最高法院刑事判決

上訴人

陳柏翔

選任辯護人

陳昱維律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國113年2月22日第二審判決（112年度上訴字第1980號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第16350號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件經原審審理結果，認定上訴人陳柏翔有原判決事實(下稱事實欄)所載犯行明確，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處上訴人犯販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪刑(依毒品危害防制條例第9條第3項、刑法第25條第2項規定，先加後減，處有期徒刑6年)及相關沒收(銷燬)，已詳敘所憑之證據及論罪之理由，核其所為論斷，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨略稱：

㈠上訴人於偵查及第一審皆坦承新臺幣(下同)1萬元係包含6包毒品咖啡包之價格，已對販賣毒品罪之事實為肯定之供述；之所以於第一審稱：「與客人共同吸食毒品」而否認犯罪，係混淆「販賣」與「贈與」的概念，且應為訴訟防禦權之行使，仍無礙於偵查及第一審已自白。原判決未說明何以不足採，逕認上訴人無毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定適用，有判決理由不備之違法。

㈡上訴人供出上游並因而查獲張璨名、廖建鈞；於另案供稱係民國111年3月至7月陸續購買，與本案案發時間相符，應有毒品危害防制條例第17條第1項規定適用。原判決僅憑張璨名、廖建鈞於另案供稱之販賣毒品予上訴人之時點與本案不符，即認上訴人無上開減刑規定適用，有判決理由不備之違法等語。

四、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而於毒品案件言，行為人有無營利之意圖，乃毒品之販賣、轉讓、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪類型之主要區別，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，行為人如就販賣毒品犯罪之營利意圖未作供認，或僅承認無償轉讓，或未肯定供述毒品對價之收取，均難認已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用。原判決已說明上訴人於偵查及第一審均否認販賣犯行(見原判決第10頁第17至27列)。而稽之111年9月7日偵訊筆錄：「(涉嫌販賣毒品部分，有何意見？)我沒有販賣的意圖」、「(當天帶在身上的毒品咖啡包，就是要來跟顧客性交易時，可以讓對方使用？)我不知道那是毒品咖啡包，是我朋友出門前給我的。但我在廣告上所說的是酒類。因為我要進去旅館前，我就有先去買酒，並沒有提音樂課是毒品咖啡包」、「(所以你當天帶咖啡包的目的是？)我不知道那是什麼，我也沒有喝過，我還以為只是糖果的袋子」、「(不承認販售毒品？)是」(見偵卷第111頁)；第一審112年2月15日審判筆錄：「(對於檢察官起訴之犯罪事實有何意見？)我否認檢察官起訴之犯罪事實」、「(你做這交易的1萬元有無包含毒品的施用？)是一起共同施用，我是拿提供大家一起共同施用」等語(見第一審卷第141頁)，並無坦承營利販賣犯行。原判決以上訴人於偵查及第一審並無自白，認無毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定適用，並無不合。上訴意旨㈠係對原判決已明白論斷之事項，仍執陳詞重為事實爭辯，並非合法之第三審上訴理由。

五、毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其毒品上手，以擴大查緝，防制毒品泛濫、擴散。所稱「供出毒品來源」，自指與本案犯行相關毒品從何而來之情形。所稱「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。倘被告供出之毒品上手與其所涉案件之毒品不具關聯性，既無助該案之追查，僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪之告發，要非就其所涉案件之毒品供出來源，自無上開減刑規定適用。稽之卷內資料，上訴人於原審供稱其毒品來源為「髒字號」（張璨名）、「鈞安康」（廖建鈞）、「POP!沒回」、「dg」、「5151duck」等人。經原審函詢臺灣臺北地方檢察署(下稱臺北地檢)、臺灣新北地方檢察署(下稱新北地檢)、臺北市政府警察局士林分局(下稱士林分局)、新北市政府警察局新莊分局(下稱新莊分局)，查明有無因上訴人供出毒品來源因而查獲之事實。臺北地檢、新北地檢、新莊分局據復以並未因上訴人供述而查獲其毒品上游；士林分局函復「髒字號」姓名為張璨名，將另行借詢等情，有前開機關函文在卷可稽(見原審卷一第97至107頁)。而張璨名、廖建鈞經警調查後，張璨名係於112年1月7日、112年2月5日販賣毒品咖啡包予上訴人；廖建鈞係於112年2月12日、112年2月19日、112年2月24日、112年2月26日、112年3月3日販賣愷他命或搖頭丸予上訴人，分據張璨名、廖建鈞於警詢時供述在卷，有上開警詢筆錄存卷可稽(見原審卷二第35至41頁、第54至57頁)。張璨名、廖建鈞雖供承有販賣前述毒品與上訴人，然其販賣之時間均係在上訴人本案販賣毒品111年3月25日之後，與上訴人本案販賣之毒品咖啡包即不具時序上之關聯性，原判決因認上訴人不符毒品危害防制條例第17條第1項規定，而無該減免其刑規定適用，於法並無不合。上訴意旨㈡對原判決已明白論斷事項，徒憑己見，妄指違法，並非上訴第三審之合法理由。

六、綜合前旨及其餘上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第一庭審判長法　官 林勤純