最高法院刑事判決

上訴人

董桂霖

選任辯護人

羅美鈴律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國112年10月19日第二審判決（112年度上訴字第3345號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第937號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定上訴人董桂霖有其事實欄記載之販賣第一級毒品海洛因犯行，因而撤銷第一審關於有罪部分之判決，改判論處上訴人如原判決附表一編號（下稱編號）1至3所示販賣第一級毒品罪刑及諭知相關沒收、追徵。固非無見。

二、毒品危害防制條例第4條第1項前段明定販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，係立法者基於防制毒品危害之目的所為，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則。法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合上開情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得減輕其刑至二分之一。為憲法法庭112年憲判字第13號判決所明白揭示。

三、原判決認定上訴人基於意圖營利而販賣第一級毒品之犯意，於編號1至3所示之時間、地點，均以新臺幣3,000元之價格，販賣海洛因1包（重量約0.45公克）與李平基，因而論以販賣第一級毒品共3罪。並以其販賣次數僅3次，對象僅1人，與販毒集團或大盤商之販賣毒品行為有別，論其情節，惡性尚非重大，對社會治安及國民健康之危害明顯較小，倘處以無期徒刑之最低法定刑，猶嫌過重，而有情輕法重堪予憫恕之情形，因而援引刑法第59條規定酌減其刑。惟上訴人實行本件被訴販賣第一級毒品共3次犯行之前，有無其他之犯罪行為？若有，該犯罪行為紀錄之罪名及情節等內容為何？以及依其本件被訴販賣第一級毒品行為態樣、數量及對價等情狀整體觀察，在客觀上有無情節極為輕微，顯可憫恕，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，相對於其處斷刑而言，仍嫌情輕法重，而有得再依上開憲法法庭判決意旨所揭示減輕其刑至二分之一之情形？以上疑點，攸關原判決之量刑是否符合憲法罪刑相當原則，致有無責罰顯不相當之情形，而有調查、審酌之必要。原審未依上開憲法法庭判決意旨加以調查釐清，並於判決理由內說明，遽行判決，自有調查未盡及理由欠備之違誤。

四、上訴意旨指摘及此，為有理由。而原判決上開違誤，攸關上訴人所犯之罪責及量刑事實之確定，並影響其所犯之科刑審酌暨相關程序之踐行及量刑結果，本院無從自為判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

刑事第五庭審判長法　官 李英勇