最高法院刑事判決

上訴人

李俊安

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國113年6月13日第二審更審判決（113年度上更一字第45號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第35718、38950號，110年度偵字第5406號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件經原審審理結果，認定上訴人確有原判決事實欄二所載犯行，因而撤銷第一審關於上訴人之科刑判決，改判論處上訴人共同運輸第三級毒品未遂罪刑，及諭知相關沒收，已詳細說明其採證認事的理由，所為論斷，俱有卷證資料可資覆按。

三、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信裁量判斷，倘不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即難僅憑自己主觀，遽指違法，而資為上訴第三審的適法理由。原判決係依憑上訴人之自白及證人鍾政成、李柏賢（均經判刑確定）之證述，再參酌卷內財政部關務署臺北關（下稱臺北關）民國109年9月8日函、扣押貨物/運輸工具收據及搜索筆錄、艙單資料查詢結果清表、進口報單、查獲毒品蒐證照片、法務部調查局新北市調查處毒品案查獲證物啟封紀錄及毒品檢測報告、雙向通聯記錄、微信對話紀錄擷圖、領取本案毒品包裹簽名紀錄、搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、扣押物品照片、法務部調查局109年10月5日鑑定書、通聯譯文、自用小客車車輛動態擷圖、監視器錄影畫面翻拍照片等證據資料，因而認定上訴人確有上述共同運輸第三級毒品未遂之犯行。此乃原審於踐行證據調查程序後，本諸合理性裁量而為前開證據評價之判斷，經核並未違反客觀存在的經驗法則、論理法則或其他證據法則，上訴意旨空言指摘原判決有未憑證據、違背證據法則之違誤，並非適法之第三訴理由。

四、刑法第26條規定：「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。」即學理上所稱不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者；雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須無侵害法益之危險，始足當之。而有否侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，非單純以客觀上真正存在之事實情狀為憑。行為人倘非出於「重大無知」之誤認，僅因一時、偶然之原因，未對法益造成侵害，然已有侵害法益之危險，仍屬障礙未遂，非不能未遂。又於跨境運輸毒品之情形，倘行為人已著手申請海關放行起運，則在其後始本於（境內）共同運輸毒品犯意出面領貨之他行為人，因毒品客觀上仍遭扣押在海關而未經起運，固不能論以運輸毒品既遂罪，但此無非係偵查機關採行之查緝手段所致，顯非出於行為人重大無知之誤認，況客觀上毒品確實存在，難謂全無侵害法益之危險，自屬障礙未遂，而非不能未遂。原判決因此敘明：卷內並無相關事證足以證明上訴人知悉、參與本案毒品「前階段運毒、走私犯行」之過程，則上訴人與同案共犯鍾政成、李柏賢、不詳姓名微信名稱「耶穌」之人間有犯意聯絡及行為分擔之部分，僅及於國內運輸部分（即「後階段運毒犯行」部分），並不及國外運輸及私運管制物品進口部分（另經原判決不另為無罪之諭知，非上訴範圍）。本案查獲經過，係裝有愷他命之本案毒品包裹於109年9月8日運送入境我國後，經臺北關查覺有異而報警處理，惟過程中，倘稍有疏察，即有被領取而侵害國民身心健康之危險。嗣員警請「FedEx」人員繼續往後之本案毒品包裹派送流程，利用偵查技巧，在控制下交付本案毒品包裹以查緝毒品之上游與共犯，以致於上訴人客觀上雖無從完成「後階段運毒犯行」，而未對法益進一步造成侵害，然仍有前述侵害法益之危險，其犯行自屬障礙未遂等旨（見原判決第5頁），與法核無不合。上訴人之上訴意旨猶謂其並未於本案查獲之109年9月25日接獲「耶穌」指示取貨，而不知當日行動，故無從實施當日運輸毒品之犯行，應屬「不能犯」云云，核係對原判決已明白論斷之事項，憑持己意，任為爭辯，並非合法之第三審上訴理由。

五、綜上，應認上訴人之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第一庭審判長法　官 林勤純