最高法院刑事判決

上訴人

郭之凡

（另案在法務部矯正署○○○○執行）

上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國114年8月27日第二審判決（114年度上訴字第3112號，追加起訴案號：

臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第8573號），提起上訴，本院

判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、本件原判決以上訴人郭之凡經第一審判決依想像競合犯，從一重論處犯三人以上共同詐欺取財22罪刑並諭知沒收、追徵後，明示僅就第一審判決量刑及沒收、追徵部分不服而提起第二審上訴，經原審審理結果，撤銷第一審判決關於犯罪所得沒收部分，改判諭知未扣案犯罪所得新臺幣（下同）8萬元沒收、追徵，另維持第一審關於宣告刑（含應執行刑）部分之判決，駁回其在第二審關於刑之上訴，已載敘審酌裁量之依據及理由，有卷存資料可資覆按。

三、上訴意旨略以：其在本案僅為仲介，收取仲介費1萬5千元，警詢所稱每月8萬元至10萬元報酬，並非全係不法所得，原判決據此認定其犯罪所得數額，於法有違。

四、犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之2第1項前段定有明文。該項「估算」依立法理由說明，沒收標的「不法利得範圍」之認定，非關犯罪事實有無之認定，於證據法則上並不適用嚴格證明，僅需自由證明為已足，而由法院綜合卷證資料，釋明其合理估算推計之依據，即為適法。原判決綜合卷證資料及調查結果，已敘明上訴人自陳於民國112年1月間加入本案詐欺集團，約每個月獲得8萬元至10萬元不等報酬等旨，勾稽證人即同案被告曾永華、洪鼎清（均經判處罪刑確定）及相關被害人之證言，認上訴人參與本案加重詐欺犯行時間將近1個月，採有利於上訴人之計算方式，估算其因本案犯行所獲取個人犯罪所得為8萬元，因而予以宣告沒收、追徵等旨，就上訴人所稱報酬僅1萬5千元等辯詞，何以無足採信，亦詳予指駁說明，乃屬原審採證認事職權之適法行使，並無不合。

五、綜上，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，徒就原審沒收職權之適法行使，漫以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認其之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法　官 洪兆隆