最高法院刑事判決

上訴人

蔡侑霖

選任辯護人

文聞律師

彭若晴律師

張耀文律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國114年1月15日第二審判決（113年度上訴字第3280號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第48208號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人蔡侑霖有如原判決事實欄所載之犯行明確，因而維持第一審論處其犯運輸制式手槍未遂（尚想像競合犯運輸子彈未遂、私運管制物品進口未遂）罪刑，及為相關沒收宣告之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。

三、上訴意旨略以：

㈠上訴人固坦承訂購克拉克GLOCK 19制式手槍及9釐米制式子彈（下稱本案槍彈）與付款之事實，然係受美國方面陷害教唆所致。本案並非美方單純監視未干預或參與「某A」（為姓名、年籍均不詳之人）運輸本案槍彈之行為，而係蓄意挑唆犯罪再予追訴之「陷害教唆」偵查手段。美方雖稱與我國合作，然所提供資料之時程與內容顯有諸多矛盾或疑點。上訴人於原審已提出在Dark Web（即俗稱之「暗網」）以「臺灣」為關鍵字之搜尋結果，並無如原判決所稱有破億個網頁。可證上訴人係無意間瀏覽到某A建置之拍賣網站，並非刻意搜尋，亦非可以上訴人家中扣得如原判決附表（下稱附表）所示之物，即推認上訴人對槍彈有高度興趣，及係主動尋找販售武器之賣家。實則上訴人平時進修暗網偵查，本會不時瀏覽資訊，知悉暗網有許多詐騙賣家，始與之周旋，實無購買本案槍彈之真意。原判決推認上訴人主動在暗網尋找賣家，包裝本案槍彈之包裹（下稱本案包裹）係在臺美合作控制下交寄，僅屬「機會提供型」之誘捕偵查，偵辦過程並無違法，因而論處上訴人罪刑。已違反無罪推定原則，且違證據法則，並有判決理由矛盾或不備之違法。

㈡毒品或槍彈之買賣雙方係對向關係，無平行一致之運輸犯意，運輸僅係賣方交付前之行為，買賣雙方不能成立運輸之共同正犯。上訴人就本案槍彈自始無取得持有之主觀犯意，自亦無任何運輸之意。原判決認上訴人下單訂購槍彈之行為，與某A成立運輸制式手槍與子彈罪之共同正犯，有適用法則不當之違法等語。

四、經查：

㈠所謂「誘捕偵查」，係指偵查機關以誘餌唆使相對人實行犯罪並藉此予以逮捕、追訴之偵查手段。可分為「創造犯意（犯意誘發）型」及「機會提供型」兩種情形。其中創造犯意型之誘捕行為（又稱「陷害教唆」），指行為人原無犯罪意思，係受他人之引誘、創造，始生犯意，進而著手實行犯罪。國家機關倘係使用此種方式，主動並積極參與而誘發行為人之犯意，進而實行犯罪構成要件之行為，縱係出於查緝犯罪之正當目的，但因其手段已逾越偵查犯罪之必要程度，造成對憲法所保障基本人權之侵害，對於公共利益之維護並無意義，自當予以禁止。此種違反法定程序所取得之證據資料，不得作為判斷刑事被告有罪之依據，應不具有證據能力。至機會提供型之誘捕行為，因行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，偵查機關（司法警察）僅係利用機會加以誘捕，倘所採取之手段與比例原則無違，此等偵查犯罪之技巧（即刑事偵查技術上所稱之「釣魚」），並非法所不允許，所取得之證據應認有證據能力。若犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯。再行為人是否原已有犯罪意思之認定，屬事實審法院之職權，如其綜合全部卷證資料所為之認定，未違背經驗與論理法則，復已敘述所憑判斷之心證理由，即不能指為違法。

⒈原判決已詳為說明綜合上訴人之供述、某A寄送予上訴人之電子郵件、本案包裹之派送單、包裹查詢資料、美國海關查扣本案包裹所夾藏本案槍彈之照片、美國國土安全調查局（HSI）請求我國司法單位協助調查之電子郵件、調查報告暨譯本、法務部函、司法互助文件及卷內相關證據資料，相互勾稽結果，可認上訴人係先以瀏覽器前往暗網輸入槍彈相關之關鍵字，始得以在不計其數之網域中覓得販售本案槍彈之賣家某A，進一步與其商談購買、運輸槍彈事宜。其於連結暗網、尋找相關網域之初，即有非法取得槍彈之意，而非偵查機關予以引誘或教唆，上訴人並一再要求某A先拍照確認槍彈真假後，再將虛擬貨幣匯入指定錢包後完成付款。雖本案包裹在寄出時，該包裹及某A已經美方司法單位查獲及控制，惟於此之前，上訴人已與某A密集商討如何以提供最少資訊、盡可能避免身分曝光等方式寄送包裹後，始提供收件人姓名、電話號碼及收件地址，並取得包裹號碼以利查知包裹抵達時間。衡酌上訴人為警查扣如附表所示之物雖非具殺傷力之違禁物，然可徵其對槍彈相關之物有高度興趣。上訴人主觀上早有購買及運輸本案槍彈之意，其犯意並非偵查機關所創造，僅係美國國土安全調查局查悉本案槍彈欲運輸來臺，遂請求我國司法機關予以協助查緝。本案屬機會提供型之誘捕偵查，因此所取得之相關證據均具有證據能力。復載敘：上訴人當時為法務部調查局之調查官，縱有查緝槍彈之職責，對此種構成犯罪之行為，卻未事先向上級報告或立案調查，反而私下與某A交易隱匿不報，顯係基於自己運輸之犯意而為，並非出於查緝非法槍彈之目的甚明。就上訴人否認犯罪，辯稱：其並無購買與運輸槍枝之真意，係因擔任調查官，知悉暗網有許多詐騙賣家，故於瀏覽網頁之際，偶然發現本件某A販售槍彈情形，乃與之周旋，藉以探究實際操作比特幣於暗網進行交易之模式，以精進偵查技巧，亦不排除屆時掌握相關資訊後再立案偵查，並非刻意在暗網搜尋槍彈資訊等語；及其辯護人所持：本案槍彈恐自始即屬美國國土安全調查局所實施「迦勒計畫2.0」（按係該局針對暗網上自美國出口武器之銷售行為進行偵查）之庫存槍彈，經美方臥底偵查人員於暗網上開設網站，誘使他人訂購槍彈進而實施偵查，因而誘發唆使本無運輸槍彈來臺犯意之上訴人從事犯罪之陷害教唆行為，所取得之證據均無證據能力，亦無事證足認上訴人有運輸槍彈之犯意等辯護意旨，如何均不足採信，亦於理由內詳予指駁、說明。所為論斷，均有卷存事證足憑，並無採證違法與判決理由欠備、矛盾等違誤，亦未違反經驗、論理法則，屬原審採證、認事職權之適法行使。經核尚於法無違。

⒉上訴意旨㈠仍憑持已經原判決指駁或審酌後所不採之陳詞，再事爭辯，對於事實審法院取捨與判斷證據證明力之職權行使，以自己之說詞，或持不同之評價，而為指摘，顯非上訴第三審之適法理由。

㈡毒品危害防制條例第4條之運輸毒品罪，及槍砲彈藥刀械管制條例第7條、第12條運輸槍枝、子彈罪之「運輸」，係指基於運輸犯意，將毒品或槍、彈轉運輸送至異地而言。又毒品交易之買賣雙方，就販賣行為本身，固為對向關係，但若購毒者與出賣人，除買賣意思相對立之關係外，尚就毒品之轉運輸送具有平行一致、朝同一目的之犯意聯絡，或就彼此行為相互利用分擔，達成運輸毒品至異地交付買受人（或指定之人）收取之目的，即難僅因買賣雙方內部具對向性質，而排除共同運輸之適用。若屬槍彈交易，其理亦同，購買槍彈者與槍彈之出賣人間，除有出賣與買受之意而成立買賣關係外，倘買受人就出賣人之槍彈運輸行為，亦具有前揭平行一致之犯意聯絡，並就彼此行為相互利用分擔，以達成其等將槍彈運至異地之目的者，仍應成立運輸犯行之共同正犯。原判決就上訴人如何具有運輸本案槍彈之犯意，而與某A成立運輸槍彈未遂罪之共同正犯等節，已敘明：上訴人與某A達成本案槍彈交易之合意後，即共同商討包裹寄送方式，最終由上訴人提出其所知悉，而在臺灣尚屬新穎並少為人知之「ipost」寄送方式，進而由某A安排包裹寄送，以上訴人與某A處心積慮、仔細安排規劃，避免遭查獲之歷程以觀，其與某A就運輸槍彈來臺部分，實具有平行一致、朝同一目的之犯意聯絡，以及行為分擔，應與某A論以共同正犯等旨。依原判決所確認之事實，其適用法則並無不當。上訴意旨㈡猶以上訴人與某A無平行一致之運輸犯意，運輸僅係賣方某A交付前之行為，上訴人非運輸之共同正犯等詞，就原判決已說明論斷之事項，依憑己見，予以指摘，殊非上訴第三審之適法理由。

五、其餘上訴意旨，亦係就原審採證認事職權之行使、原判決已說明之事項，或其他不影響於判決本旨之事實或枝節問題，以自己之說詞，而為指摘。核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合。

六、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第四庭審判長法　官 李英勇