最高法院刑事判決

上訴人

洪忠義

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國114年6月18日第二審判決（113年度上訴字第83號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第30702號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回(即原判決附表甲〈下稱附表〉編號5所處之刑)部分

一、原判決以上訴人洪忠義如附表編號5部分，經第一審判決論處販賣第二級毒品罪刑，並諭知沒收、追徵後，因上訴人明示僅就量刑部分提起第二審上訴，遂以第一審判決認定之事實與論罪為審查基礎，認其此部分之量刑並無違法或不當，因而維持此部分科刑之判決，駁回上訴人在第二審此部分關於刑之上訴，另就此部分與附表其餘各編號所處不得易服社會勞動之有期徒刑定其應執行刑。固非無見。

二、毒品危害防制條例(下稱毒品條例)第17條第1項「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」減輕或免除其刑之規定，係指行為人供出其所犯罪行之毒品來源，使偵查機關得據以發動調查，並因此查獲所供其人及其犯行者而言。該規定以「因而」作為「供出（所犯罪行）毒品來源」與「查獲」連繫之限制條件，要求兩者間必須具有事理上或時序上之因果關聯性，始該當之，即行為人所供出之毒品來源，為本案販賣毒品之實際來源，兩者間具同一性。惟所謂「同一性」並不以行為人所販賣之毒品全數出自其所供出之毒品上游為必要，縱係部分出自依其供出之毒品上游而查獲者，亦該當之。至同一性之認定，倘無從精確舉證，自非不得依行為人販入、販出之時序與數量，行為人與毒品上、下游之交易模式等節，依經驗、論理法則以為認定。又證據取捨與其價值之判斷，固屬於事實審法院依自由心證行使之職權，但此項判斷職權之行使，標準須相互一致，否則即有判決理由矛盾之違法。卷查上訴人於偵查中供出陳威宏為其本案除附表編號10、11以外犯行之甲基安非他命來源後（見偵30702卷第427頁，第一審卷第97頁），陳威宏經警依上訴人所供循線查獲，並坦承販賣甲基安非他命2次予上訴人，其中一次係民國112年5月18日凌晨2時50分許，以新臺幣（下同）4千元販賣約3.5公克之甲基安非他命等語(嗣經臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第60766號起訴書起訴)，其時序固在上訴人附表編號3之犯行以後、同附表編號4至9犯行以前。然上訴人自陳威宏販入前揭甲基安非他命後，先於112年5月18或19日22時許，以2千元對價販賣其中1公克之甲基安非他命予陳奕羽（第一審判決犯罪事實一㈣，另見偵30702號卷第50頁），再於同年月20日21時許以1萬元對價販賣數量不詳之甲基安非他命予賴威志(第一審判決犯罪事實一㈤)。果若無訛，上訴人自陳威宏販入之甲基安非他命，扣除已販賣交付予陳奕羽之部分後，尚仍有餘，何以得遽予排除上訴人就所餘部分結合其他來源之甲基安非他命，一同販賣、交付予賴威志之可能性？果若無從排除，則毒品條例第17條第1項所要求之「同一性」既不以行為人所販賣之毒品全數出自其所供出之毒品上游為必要，何以仍無從適用？又上訴人自陳威宏販入甲基安非他命之時間，與販出予賴威志之時間相距未滿3日，尚短於上訴人如附表編號11犯行時點(112年6月18日22時許)與所供另自毒品來源張毓軒(嗣經警依其供出而循線查獲)取得該次犯行之甲基安非他命時點(同年6月15日14時許)之時間差距，原判決於彼既認兩者間具因果關聯，並據以適用毒品條例第17條第1項規定減刑(見原判決第3頁第16至30行)，於此又未具理由，以時間差已遠而逕認附表編號5部分之甲基安非他命與前揭因上訴人供出而查獲之陳威宏犯行無因果關聯性，則原判決相關之證據取捨、價值判斷之職權行使即非無前後標準不一、判決理由矛盾之違法。原判決就以上各節未予詳查，就其認定所憑亦未詳敘理由，即難謂無調查未盡、理由不備之違誤。

三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決上開違誤已影響科刑事實之認定及法律之適用，本院無從據以自為判決，應認附表編號5所處之刑有撤銷發回更審之原因。

貳、駁回(即附表編號1至3，6至9)部分

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決以上訴人有第一審判決犯罪事實欄一、㈠至㈢及㈥至㈨所載違反毒品條例各犯行，經第一審判決分別論處販賣第二級毒品共6罪刑，另依想像競合犯之例，從一重論處販賣第一級毒品罪刑，並諭知相關之沒收及追徵後，上訴人明示僅就量刑部分提起第二審上訴，原審審理結果，維持第一審此部分之量刑，駁回上訴人此部分在第二審關於刑之上訴。已載敘審酌裁量之依據及理由。

二、上訴意旨略稱：㈠原判決單以偵查結果為有否因伊供述而查獲本案毒品來源之依據，僅認定附表編號4有毒品條例第17條第1項規定之適用，惟伊於警詢即供出本案除附表編號10、11外，甲基安非他命之來源均為陳威宏，警亦因而循線查獲陳威宏；陳威宏亦坦承確有販賣甲基安非他命予上訴人，次數則要看2人之通訊軟體對話紀錄等語。原判決未詳查上訴人於2人對話紀錄中多次提及「超商幫你繳費」即給付陳威宏毒品價金之暗語，並多次相約碰面等情，則附表編號1至3、6至9部分是否亦有同一減刑事由適用，事實仍未明瞭，原判決復未詳為說明附表編號6至9部分犯行均無毒品條例第17條第1項規定適用之理由，有調查職責未盡、理由欠備之違法。㈡上訴人於112年5月18日凌晨2時50分許自陳威宏販入甲基安非他命後，為藉量差或價差以圖獲利，乃予稀釋後分次販出。原判決未察此情，以上訴人自陳威宏販入前揭甲基安非他命，於同年月18或19日22時許販賣交付1公克之甲基安非他命予陳奕羽後，販入之甲基安非他命不足以供應其後販賣犯行，認附表編號6、7均無毒品條例第17條第1項之適用，有違經驗、論理法則云云。

三、惟刑罰加重、減輕或免除事由有無之證據取捨與認定，以及科刑之輕重，均係事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，復已敘明其取捨證據之心證理由，且量刑亦符合規範體系及目的，於裁量權之行使無所逾越或濫用，而無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則者，即不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。又行為人犯販賣毒品罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑規定之立法意旨，目的在溯源查緝毒品犯罪，此項任務依功能最適分配原則，應由偵查機關承擔，而法院既非偵查機關，倘卷內事證已達起訴門檻而有充分之說服力，固得憑以自為認定而依法減刑，並無依販毒行為人之供述，再事蒐集調查證據之義務。原判決就上訴人所犯附表編號1至3、6至9所示販賣第二級毒品罪，何以無毒品條例第17條第1項之適用，已敘明理由略以：上訴人犯販賣第二級毒品罪，供出陳威宏為其毒品來源之一並經警循線查獲陳威宏，依憑卷附刑事案件報告書暨上訴人之指述、陳威宏之自白，認定上訴人於112年5月18日凌晨2時50分許，以4千元對價自陳威宏販入甲基安非他命3.5公克之事實，陳威宏之犯行並因上訴人之供述而查獲，且依上訴人販入、販出之時序與數量，附表編號1至3之犯行因在上訴人前揭販入之時點以前，不具因果關聯性；附表編號6至9犯行之時序固在前揭販入之時點以後，然因時隔多日，販入之數量顯不足以供應販出所需，事理上不具因果關聯性等旨(見原判決第3頁第31行至次頁第6行)。即原判決係依偵查結果及不公開卷附陳威宏之自白警詢筆錄，認定上訴人自陳威宏販入甲基安非他命之時點與次數，並依時序及經驗、論理法則，認定如附表編號1至3、6至9所示販賣第二級毒品犯行均與前揭販入事實不具因果關聯，並無毒品條例第17條第1項規定之適用。核其認定有相關卷內證據可以佐證，所為論斷於法尚無不合。又上訴人警詢時固稱伊本案販賣、轉讓之甲基安非他命來源，除附表編號10與11外，均係陳威宏云云(見原審不公開卷第44頁)。上訴人固指出曾與陳威宏3次交易毒品（見偵30702卷第49頁；原審不公開卷第45、55、69頁），惟僅其中2次得以卷附2人涉毒品暗語之通訊軟體對話紀錄補強，並經陳威宏自白而屬有據。至其餘僅屬購毒者單方之泛泛指證，卷附通訊軟體對話紀錄有關代繳費用等對話內容，亦尚不足據以辨認已涉毒品暗語、數量等相關內容，均不足以作為檢察官或司法警察（官）發動相關偵查作為之線索，既未進一步獲致其他補強證據，或再經陳威宏自白或為其他不利供述，尚難遽謂指述已達起訴門檻。再依上訴人前揭自陳威宏販入甲基安非他命及相關販出甲基安非他命之時序與數量觀之，附表編號6(112年5月23日9時13分)至9之犯行，與前揭販入時間間隔均至少5日以上，且上訴人販入前揭3.5公克之甲基安非他命後，即先販出價值2千元之數量予陳奕羽、再販出價值1萬元之數量予賴威志，縱再如何稀釋，亦難供應附表編號6、7販出所需。況證人即附表編號5之購毒者賴威志證稱：「(問：此次洪忠義拿給你的(甲基)安非他命，你有無施用？施用效果為何?)有。施用效果就是(甲基)安非他命」(見偵30702卷第405頁)，顯見當次交易之甲基安非他命之純度並未因明顯稀釋而有不足，原判決以上訴人其後販賣犯行時序更遲，數量於物理上顯不足以供應，據以論敘上訴人其後所販賣之甲基安非他命與自陳威宏販入者不具同一性，核與經驗、論理法則無違。再原審審判長於審判期日詢以有無其他證據提出或聲請調查時，上訴人及其原審辯護人均答稱「沒有。」（見原審卷二第79頁審判筆錄）則原審就上訴人除偵查結果以外，是否另有自陳威宏販入甲基安非他命、附表編號1至3，6至9所販賣之甲基安非他命之來源等節未再予調查，自不能指其調查職責未盡。上訴意旨未見及此，猶執前詞指摘原判決就上訴人前揭販賣第二級毒品犯行未適用毒品條例第17條第1項減免其刑有所違誤等語，係就原判決已明白論斷之事項，以自己之說詞，任意為相異之評價，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆諸首揭規定及說明，其此部分之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

參、駁回(即附表編號4、10、11)部分

一、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

二、本件上訴人因違反毒品條例等罪案件，不服原審判決，於114年7月11日提起上訴，並未敘述理由，嗣所補提之上訴理由狀，仍未就其關於不服原判決附表編號4、10、11之上訴部分敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分之上訴均非合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，第395條，判決如主文。

刑事第六庭審判長法　官 林恆吉