最高法院刑事判決

上訴人

許晟達

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國114年9月9日第二審更審判決（114年度上更一字第9號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第14275、 14276號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審之不當科刑判決，改判仍認上訴人許晟達有其事實欄所載犯行明確，論處上訴人犯販賣第二級毒品罪刑及諭知相關沒收、追徵。已詳敘調查、取捨證據之結果及得心證之理由。

三、刑事被告對於證人之對質詰問權，固為憲法所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。惟基於當事人進行主義，被告就是否行使對質詰問權，自有處分權，倘被告同意證人審判外陳述之證據能力，且經法院予其聲請傳喚證人到庭對質詰問之機會，惟其未聲請法院傳喚，應認其已捨棄對質詰問證人之權利，則法院縱未傳喚證人到庭與被告對質詰問，自不能指摘其所踐行之訴訟程序違法。卷查，上訴人及其原審辯護人於原審準備及審理程序時對於證人即同案被告蔡錦宗於警詢、偵查或第一審審理中之供述或證述之證據能力，均表示同意有證據能力（見原審上更一卷第117頁、第161至162頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，原審經審酌該等陳述作成時之情況認為適當，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5規定認有證據能力。而原審審判長於審判程序，詢問上訴人及其原審辯護人有無證據請求調查，已予其聲請傳喚該等證人到庭對質詰問之機會，惟其未聲請傳喚，此有原審審判筆錄在卷可稽。依前說明，上訴人既已捨棄對質詰問證人之權利，則原審未傳喚到庭與上訴人對質詰問，自無上訴意旨所指摘剝奪其對質詰問權之違法可言。上訴意旨猶指摘：上訴人得請求與蔡錦宗對質，原審不得拒絕云云，並非依據卷內資料具體指摘原判決程序違法，自非合法之上訴第三審理由。

四、按證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已於判決內詳述其取捨證據及得心證之理由，而無違經驗、論理法則者，自不得任意指為違法而執為第三審上訴之合法理由。原判決認定上訴人基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，經盧裕升提出欲向其購買毒品，隨即販賣並交付重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1包予盧裕升，收取價金新臺幣（下同）500元之犯行，因而論處上訴人犯販賣第二級毒品罪，業已綜合卷內相關證據，詳述其所憑證據與理由。並說明：盧裕升於第一審審理時證稱：對當日購毒過程已有所遺忘，應以警詢所述為實，其當時交付之500元與欠款之事無關等語，而依據卷附原審於前審中勘驗盧裕升接受警詢之錄影紀錄顯示，盧裕升於警詢時係在意識清楚之情形下，證述：其以500元代價向上訴人購買毒品等語；又蔡錦宗於第一審時證稱：民國110年9月1日案發當日自己之毒品早已施用完畢，當日並未再透過他人交付毒品予盧裕升等語；經核與第一審勘驗高雄市大社區民生路59巷14號即蔡錦宗住處附近外巷道之監視器影像畫面結果，顯示上訴人先將毒品交付予盧裕升，盧裕升隨後將現金500元交付予上訴人等情，此有上開勘驗筆錄附卷可參。又上訴人與盧裕升並非至親好友，上訴人自無理由購入價昂之毒品無利益提供盧裕升施用，足認上訴人主觀上確有營利之意圖。對於上訴人否認犯行之辯解，究如何不足採信，卷內其他有利於上訴人之證據，如何皆不足作為其有利之證明各旨，皆已分別在理由内予以指駁及說明，此係事實審法院採證認事職權之適法行使，自不得任意指為違法。原判決因而予以論罪科刑，於法亦無不合。另上訴人及其原審辯護人於原審均稱無其他證據請求調查，於上訴本院後始泛詞主張調查監視器錄影中音訊紀錄，進而究明上訴人所述為真實云云，尤非適法之第三審上訴理由。

五、上訴意旨復置原判決所為明白論斷於不顧，復於本院爭執，辯稱：伊是向蔡錦宗拿取毒品無償提供予盧裕升，只成立轉讓禁藥罪云云，無非係對原審採證認事職權之適法行使及原判決已明確論斷說明之事項任意加以指摘，核與法律規定得第三審上訴理由之違法情形不相適合，依首揭規定及說明上訴人之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第九庭審判長法　官 林英志