最高法院八十五年度台上字第一○五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第一○五號

上訴人

甲○○ 男

選任辯護人

陳清秀律師

　　　　　　　　林望民律師

　　　　　　　　陳為祥律師

右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年五月廿三日第二審判決（

八十四年度上訴字第六八二號，起訴案號台灣士林地方法院檢察署八十二年度偵字第

一○七四七號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審判決改判，以上訴人係曾任台北市稅捐稽徵處南港分處（下稱南港分處）稅務員，依規定自民國八十年七月一日起算，應於二個月內將台灣亞星實業有限公司（下稱亞星公司）漏稅案件移送裁罰，竟有意積壓，遲至八十一年六月十五日始將該案移請松山分處辦理，共遲延九個半月裁罰時間，以法定年息百分之五計算，共圖利亞星公司得到該遲延裁罰時間之利息新台幣（下同）九千四百四十元，論處上訴人依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑。對於擅自核發無欠稅證明書部分，犯罪不能證明，惟與上開已判處罪刑部分，在裁判上為一罪，不另為無罪之諭知，固非無見。惟查：㈠上訴人在民國八十年六月至八十一年六月間，辦理一般人民申請案件繁多，有南港分處、３、北市稽南甲字第三三七八號附之相關案件明細表在卷可稽，且該分處股長蔡玉柱於法務部調查局台北市調查處調查時稱：「……因稅務員很忙，無法按時處理」，在檢察官偵查中稱：「……但是案件負荷很重，沒辦法如期」（見原審卷第一一九、一二○頁，偵字第二○八四三號卷第二十二頁正面第八行、第八十二頁正面第十行）辦理，原判決對此有利上訴人之證言，未說明不採之理由，已嫌理由不備。㈡按刑法第二條第一項所定：「行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前有利於行為人者，適用最有利行為人之法律」，其所謂有利行為人之法律，除參酌刑法第三十五條所規定主刑輕重之標準外，尚須整體的考察，綜合比較之。若有刑法分則或其他類似之特別法有減輕規定時，自應先依該規定減輕其刑後之本刑與其他法律之法定本刑比較，採用最有利於行為人之法律始為適法。本件上訴人所圖得之不正利益為新台幣九千四百四十元，行為時之戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款及裁判時之貪污治罪條例第六條第一項第四款，法定本刑同為五年以上有期徒刑，惟併科罰金刑部分，前者為銀元三萬元，後者為新台幣一百萬元，形式上似行為時之戡亂時期貪污治罪條例有利於行為人。但依貪污治罪條例第十一條第一項規定「犯第四條至第六條之罪，情節輕微，而所得或所圖得財物或不正利益在新台幣五萬元以下者，減輕其刑」，依此規定減輕其刑二分之一後之法定本刑為二年六月以上，七年六月以下，較之上開戡亂時期貪污治罪條例之法定本刑為輕。

原判決失察，竟適用戡亂時期貪污治罪條例處斷，難謂無適用法則不當之違法，上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

Ｑ