最高法院八十五年度台上字第四一九六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第四一九六號

上訴人

甲○○ 男

右上訴人因背信案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十四年十一月二日第二

審判決（八十四年度上訴字第二二三八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十

三年度偵字第一四八五九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○從事土地代書業務，於民國八十三年六月中旬，與洪炎池、李愛嬌（均經一審通緝中）夫妻，共同前往高雄市○○區○○路三七○巷四○號洪宏宜住處。洪炎池、李愛嬌明知財務已發生困難，且因債權人曾清龍要求提供不動產供擔保甚急，竟意圖為自己不法之所有，向洪宏宜訛稱與銀行關係良好，可以向銀行辦理超貸，請洪宏宜將其與許水件實質上共有而名義上登記為許水件所有，坐落南投縣竹山鎮○○段八一○、八一一、八一二、八一三地號四筆土地，及許水件所有坐落上開八一二、八一三地號土地上，門牌號碼為南投縣竹山鎮○○路三一號、三三號等二棟建物、洪宏宜所有坐落上開八一○、八一一地號土地上，門牌號碼為南投縣竹山鎮○○路二七號、二九號等二棟建物（下稱系爭房地），售與俾辦貸款，致洪宏宜陷於錯誤，而同意以新台幣（下同）四千八百萬元售與洪炎池，其價款扣除原已向台中區中小企業銀行貸款一千八百萬元外，洪炎池另交付南投紙業股份有限公司簽發如原判決附表所示面額共三千萬元之支票六張與洪宏宜，而洪宏宜為求保障其三千萬元之債權，乃與洪炎池約定於系爭房地過戶後，於上開支票未兌現前，應以系爭房地供擔保設定抵押權。並委由為彼等辦理所有權移轉登記之上訴人為其辦理該項抵押權之設定登記，因而洪宏宜乃先於系爭房地買賣辦理所有權移轉登記暨抵押權設定登記之相關資料上用印。詎上訴人受洪宏宜委任處理上開抵押權設定登記事務後，為使洪炎池能以系爭房地為彼另債權人曾清龍設定抵押權登記，竟未依接受委任之事項加以處理，亦即未依雙方之約定，於系爭房地辦理所有權移轉登記後，即將系爭房地供擔保設定抵押權與洪宏宜，用以保障洪宏宜之上開支票債權；反而於系爭房地辦理所有權移轉登記與洪炎池後，隨即為曾清龍及其提供信託登記之名義人蘇進和、林金象、曾焰盛、黃銘德、彭坤洋、曾阿萍、黃得清等人，共設定二千萬元之抵押權登記，而為違背其任務之行為，致生損害於洪宏宜之財產。迨洪宏宜持有洪炎池交付之第二張支票，於八十三年七月十日退票，並遍尋不著洪炎池，向上訴人查問抵押權登記事，始悉上情，經洪宏宜指責，甲○○始於同年月十三日，為之辦妥第三順位之抵押權設定登記等情。因而維持第一審論處上訴人背信罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。

惟按案件由犯罪地或被告住所、居所或所在地之法院管轄，刑事訴訟法第五條第一項定有明文。查不作為犯，係以應作為之地為其犯罪地。本件上訴人之住所、居所或所在地係在南投縣，而辦理抵押權設定登記之系爭房地，亦坐落南投縣。則上訴人於辦理前開系爭房地所有權移轉登記後，違背任務，未即以系爭房地供擔保設定抵押權與告訴人洪宏宜，其消極行為之犯罪，應作為地為地政事務所所在之南投縣，自以南投縣為上訴人之犯罪地。乃原判決以其受委任處理事務之處所在高雄市，遂認高雄市亦屬其犯罪地，原審及第一審均有管轄權云云，殊屬違誤。因為本院得依職權調查之事項，自應由本院將原判決撤銷，發交該管之第一審台灣南投地方法院。又本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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