最高法院八十六年度台上字第二九一九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第二九一九號

上訴人

甲○○ 男

選任辯護人

潘銘祥律師

右上訴人因違反森林法案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年五月九日第二審判

決（八十四年度上訴字第六○三一號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十四年

度偵字第三四三八號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○為台北市○○區○○路杏林巷七號金佛寺住持，其寺廟前坐落台北市○○區○○段四二－一、四三－一、五六地號均為國有土地，八一地號則為產權未定之公有土地。又上開四二－一、四三－一地號為森林法所指保安林，第八一地號為山坡地保育利用條例之山坡地，第五六地號同為保安林及山坡地保育利用條例之山坡地。民國八十三年三月間，該寺信徒林秋鳳（三十一年十月十二日生，未起訴）因欲將兩只貨櫃放置於該廟前方路邊，而聯絡金佛寺之道路為土石路，載運貨櫃之拖車無法上山，林秋鳳乃詢問甲○○是否可將道路舖設水泥，甲○○首肯後，與林秋鳳共同基於犯意聯絡，由林秋鳳僱工，並向永溫有限公司之郭鴻銘及另一不詳姓名之人以電話叫貨，囑不知情之郭鴻銘及另一不詳姓名之人載運預拌混凝土，舖設於如原判決附圖所示之Ｃ部分，於公有山坡地以及保安林內擅自設置工作物等情，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之不當判決，改判依想像競合犯之例，從一重論處上訴人共同於保安林內，擅自設置工作物罪刑，緩刑四年，固非無見。

惟查：㈠、原判決於事實欄認定上訴人與林秋鳳共同基於犯意聯絡，由林秋鳳僱工……舖設於如原判決附圖所示之Ｃ部分，於公有山坡地以及保安林內擅自設置工作物等情，於判決理由敍明所設置之工作物如該附圖Ｃ所示宣告沒收。惟判決主文內並未記載：「地上工作物」之字句，而僅籠統記載：「如附圖Ｃ所示之水泥道路共計肆柒陸點柒叁平方公尺沒收」，究其「道路」二字之範圍是否僅限於路面，抑或路面所附之路地亦包括在內含義混淆，殊欠明確，頗生疑義，已難謂為適法。又上開之地上工作物究係依森林法第五十一條第四項，抑或依山坡地保育利用條例第三十四條第三項之規定宣告沒收，原判決於理由內亦未擇一適用及說明其取捨理由，乃僅載：「所設置之工作物如附圖Ｃ所示，依森林法第五十一條第四項，山坡地保育利用條例第三十四條第三項，應宣告沒收」等文義，自亦有適用法則不當之違誤。㈡、再山坡地保育利用條例第三十四條第一項之在公有或他人山坡地內擅自懇殖或設置工作物罪，與森林法第五十一條第一項之於他人森林內，擅自墾植或設置工作物罪，均為刑法第三百二十條第二項竊佔罪之特別規定，且山坡地保育利用條例第三十四條第一項又為森林法第五十一條第一項之特別規定。縱上訴人所為係於保安林內擅自設置工作物而違反森林法第五十一條第二項規定，得依同條第一項之罪加重其刑。惟基於法律競合關係，應仍衹得擇一法則論處，方與法旨相合。原判決竟認本件上訴人之上揭行為，係犯森林法第五十一條第二項及山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之森林法第五十一條第二項之罪處斷，亦難謂無判決適用法則不當之違法。上訴意旨雖未指摘及此，但為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷發回更審之原因。至原判決認上訴人犯罪不能證明，不另為無罪諭知部分，依審判不可分法則之適用，應一併發回，附此敍明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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