最高法院八十六年度台上字第三九八五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第三九八五號

上訴人

甲○○ 男

選任辯護人

林俊倩律師

　　　　　　　　黃珊珊律師

右上訴人因竊盜案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年九月四日第二審判決（八

十五年度上易字第四四八八號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十四年度偵字

第五八二一號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○係新竹縣芎林鄉秀湖村山豬湖九七之一號「金虎建材工業股份有限公司」（以下簡稱金虎公司）負責人，並自民國（下同）八十四年六月十六日起僱用邱欽維（原審判刑確定）為砂石車司機、成年人宋進信（三十年九月一日生，未據起訴）擔任挖土機司機之工作。上訴人及邱欽維、宋進信三人均明知坐落新竹縣橫山鄉○○段橫山小段第五號附近之土地，並非金虎公司所有而係未經編號登錄之公有河川地（起訴書誤為屬翁林氏靟所有之私有地），且該地位於頭前溪支流油羅溪之行水區內，業經主管機關新竹縣政府於八十二年六月九日公告禁止在上述頭前溪河川行水區內採取土石，竟基於共同意圖為自己不法所有之概括犯意，未經主管機關新竹縣政府同意，而違反前開禁止規定，自八十四年六月十六日起至同年月二十二日止，由上訴人囑邱欽維駕駛砂石車、宋進信駕駛挖土機，於每日凌晨四時許至前揭土地，在如原判決附圖所示之黑點部分盜取及載運他人所有（公有）之河川砂石，共約三百四十二米（三十八車、每車九米），以供金虎公司於處理後出售得利，因而損害公有財產之權益。嗣八十四年六月二十二日上午五時五分許，在新竹縣芎林鄉秀湖村八鄰堤防外之產業道路上，經警當場查獲邱欽維適駕駛砂石車擬載往金虎公司，並循線偵悉上情，而宋進信則棄挖土機逃離現場等情。因而撤銷第一審不當之判決，改判依想像競合犯論處上訴人連續結夥三人以上竊盜罪刑，固非無見。

惟查：㈠刑法第三百二十一條第一項第四款結夥三人以上竊盜罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內。原判決事實僅記載自八十四年六月十六日起至同年月二十二日止，由上訴人囑邱欽維駕駛砂石車，宋進信駕駛挖土機，於每日凌晨四時許至前揭土地盜取及載運他人所有之河川砂石，並未提及上訴人有無在場共同實施或在場參與分擔實施盜取河川砂石或載運之情，且上訴人如未在盜採砂石現場共同實施或在場參與分擔實施竊盜，則縱有與邱欽維、宋進信共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，揆諸上開說明亦無從成立結夥三人以上竊盜之罪責，故原審對於上訴人究竟有無在盜取砂石現場共同實施或在場參與分擔實施竊盜，未詳予調查審認，率為判決，自屬難昭折服，而有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。㈡原審依據同案被告邱欽維於警訊所供而認定上訴人自八十四年六月十六日起囑邱欽維在原判決附圖所示黑點之土地盜取砂石，共約三百四十二米，以供金虎公司處理出售，然依卷附新竹縣政府函送之金虎公司營利事業登記表影本所載，上訴人係於八十四年六月十七日變更登記為金虎公司之主體人，且依邱欽維在警訊所供其於八十四年六月十六日早上開始載砂石至被查獲時共三十八車，每車有九米，每米工資新台幣（下同）七十五元，其中包括挖土機司機之工資，共為二萬五千六百五十元，但所提出上訴人簽付工資之支票面額又係三萬八千二百七十七元（見偵查卷第三頁反面、第四頁、第四十三頁、第五十二頁），則原判決認定之事實，及同案被告邱欽維警訊之內容與上揭卷存資料，均不相一致，究竟實情如何﹖原審未詳予調查說明，亦有可議。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。又本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款所列案件，惟本法修正前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依本法施行法第五條第一項規定，仍應依修正前之法定程序終結之，附此敍明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

Ｑ