最高法院八十六年度台上字第五八六九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第五八六九號

上訴人

甲○○

右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年七月九日第

二審判決（八十六年度上訴字第七九七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十

五年度偵字第一四一○七號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑證人陳○惠警訊之供述，經警查扣記載營業收入之帳單五十八張，並參酌上訴人甲○○、共同正犯蔡清福（第一審判決論處罪刑後，未提起第二審上訴，已告確定）之供述，以上訴人所經營之該「○○男女美容美體名店」無營業執照，陳○惠亦無按摩師執照，每小時向顧客收取之費用高達新台幣（下同）二千元等情，認定上訴人有其事實欄所載之犯行。對於上訴人否認犯罪，所為伊店內小姐僅為顧客指壓身體而已，未經營色情交易之辯解，認係卸責之詞，證人陳○惠於檢察官偵查中亦附和改稱僅單純為顧客按摩身體，乃廻護上訴人之言，皆不可採信，上訴人委實有本件犯行，且賴以維生，而屬常業犯，均依據已調查所得之卷內證據資料，逐一詳加指駁及說明。因而維持第一審論處上訴人共同以意圖營利，使人為猥褻之行為為常業（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人之第二審上訴。上訴意旨略謂：上訴人店內，為透明隔間，無從為猥褻或姦淫行為，原審對此未予詳究，遽依陳○惠警訊時有瑕疵之證言，為不利於上訴人之判決，有違經驗法則，且有應於審判期日調查之證據未予調查之違法；上訴人店內收費，符合一般美容美體收費標準，原判決認收費過高，進而推論上訴人店內必有色情交易，其證據上之理由顯屬不備，而有判決不載理由之違法；上訴人供稱每月營業額二、三十萬元，乃營業毛額，原審未予詳查，逕以此推斷上訴人係賴此維生之常業犯，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云。惟查刑事訴訟法所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上有其調查必要之證據而言，倘非屬於上開應行調查之證據範圍，未為無益之調查，即難任意指為違法。原判決僅確認上訴人係意圖營利，僱用婦女陳○惠在其經營之上開美容美體名店內，為按摩男客生殖器等猥褻行為為常業犯行，並無上訴意旨所稱之姦淫行為，且為上開犯行，並不以非透明隔間為必要，上訴人每月營業額高達二、三十萬元，究係營業毛額或係淨利，均與其恃此犯罪以為日常謀生職業之常業犯罪無涉，原審未為此部分無益之調查，自無違法之可言。而所謂經驗法則，乃吾人基於日常生活經驗所得之定則，為客觀存在之法則，非當事人主觀上之推測，上訴意旨，就原審本於職權所為對陳○惠前後供述證言取捨之判斷，任意指為違背經驗法則，顯非適法。又原判決已依法記載其所憑之證據及認定之理由，更無上訴意旨所指摘之不載理由違法情事。依上開說明，殊難認其上訴已具備法定形式要件，顯然違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

Ｖ