最高法院八十六年度台上字第六九○九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第六九○九號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　乙○○

右上訴人等因懲治盜匪條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年八月二十日第

二審判決（八十六年度上訴字第二二六三號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署八

十五年度偵字第二九○八、二九五○號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○因覬覦其前妻蘇素玉在宜蘭縣頭城鎮○○路八十五號所經營之「金玉興銀樓」，於民國八十五年八月一日夜間與李清漢、陳冠雅二人（均已判決確定）共謀，由李清漢前往員山榮民醫院邀同上訴人乙○○出院，約定至宜蘭縣員山鄉○○路乙○○租住處會合。嗣由李清漢騎乘機車搭載陳冠雅，甲○○亦騎乘機車搭載李麗雲到達該處，並由乙○○駕駛ＷＫ－七一四○號自用小客車搭載甲○○及李清漢、陳冠雅與李麗雲於八月二日凌晨一時許到達金玉興銀樓。甲○○及李清漢、乙○○、陳冠雅四人基於共同為自己不法所有之意圖，由甲○○叫門乙○○持玩具槍李清漢持水果刀，於騙取蘇素玉打開店門後，共同將蘇素玉壓制在地上，並以布塊塞住其嘴巴，以防止其呼救，並恐嚇稱喊叫要開槍，又由陳冠雅壓坐在蘇素玉背部，而施以強暴使蘇素玉不能抗拒後，共同將該銀樓內之各類金飾約五、六百兩強劫而去，並於前揭永同路乙○○租住處朋分，各自變賣花用。嗣經宜蘭縣警察局宜蘭分局於同年八月三日晚間十時十五分許在宜蘭縣宜蘭市○○○路二六○巷十二號內將乙○○查獲，並起出金飾二十三件，及扣得乙○○所有供犯罪所用之玩具手槍一把。又於同日晚間十一時三十分許在宜蘭市○○路一七一巷二十三號前查獲李清漢、陳冠雅二人，並於陳冠雅所有之皮包內扣得其搶得之金飾一批。復經台北市政府警察局松山分局於同年八月五日下午六時許在台北市查獲甲○○，並起出金飾一批等情。因而撤銷第一審關於甲○○部分之不當判決，改判仍論處其共同意圖為自己不法之所有，以強暴致使不能抗拒而取他人之物，累犯罪刑；並維持第一審論處乙○○共同意圖為自己不法之所有，以強暴致使不能抗拒而取他人之物，累犯罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。固非無見。惟查：㈠審理事實之法院對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷事實之基礎，如有應行調查之證據未依法調查，率行判決，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱之當然違背法令。

甲○○於原審提出宜蘭縣政府營利事業登記證、營利事業所得稅結算申報書、宜蘭縣營業人銷售額與稅額申報書、營業稅繳款書（見原審卷第六七－八○頁），主張「金玉興銀樓」為其個人獨資之商店；甲○○之父林炎川於第一審亦提出其於七十八年八月一日斥資黃金一百兩供甲○○經營「金玉興銀樓」之簽單收據（見第一審卷第六九－七二之一頁），證明該銀樓確為甲○○所經營；甲○○入監服刑期間，其妻蘇素玉僅代為管理銀樓，並非實際經營者或所有權人等情。倘若不虛，則甲○○以強暴手段奪回「金玉興銀樓」之金飾，是否該當懲治盜匪條例第五條第一項第一款強盜罪之構成要件，即殊堪研求。此等證據，攸關法院認定事實及適用法律之基礎，自應詳加調查，審認明白，乃原審對上開證據恝置不理，復未於判決內說明其不予採信之理由，已有調查未盡及理由不備之可議。㈡當事人聲請調查之證據，法院認為不必要者，固得依刑事訴訟法第一百七十二條以裁定駁回之，但如未經駁回，亦未予調查，又未於判決內說明不予調查之理由，其訴訟程序，即屬違背法令。甲○○於原審聲請傳喚在場證人李麗雲證明其係遭同案被告李清漢及上訴人乙○○之持槍脅迫，始同赴自己經營之「金玉興銀樓」奪取金飾，因李麗雲恐遭報復，於第一審出庭作證時，語多保留，未道明真相等語（見原審卷第七二、七三頁）。果真屬實，此等事項關係甲○○涉犯盜匪罪故意之認定，尤應傳案調查，原審置之不理，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈢盜匪所得之財物，應發還被害人，因盜匪所得之財物而變得之財產利益，除應抵償被害人者外，得沒收之，為懲治盜匪條例第七條第一項所明定。此所謂「盜匪所得之財物」，不以已經扣案者為限，如未扣押但未費失顯屬存在者，亦應為發還被害人之諭知。原判決事實認定上訴人等劫取蘇素玉之金飾約五、六百兩，經警查獲者，在乙○○住處起出金飾二十三件，在陳冠雅皮包內查得金飾一批，又在甲○○身上扣得金飾一批等情。按經警扣案之金飾已經被害人掣據領回者及經上訴人等變賣金飾得款花用磬盡者，固毋庸再為發還被害人之諭知；其他未經扣案之金飾及經典當現款未為花用之部分暨以典當之現款購買勞力士手錶者（見宜蘭縣警察局宜蘭分局卷李清漢筆錄及八十五年度偵字第二十二頁扣押物品清單），仍屬盜匪所得之財物或變得之財產利益，自應為發還或抵償被害人之諭知，原審疏未調查說明並於主文宣示應為發還、抵償被害人之諭知，併有判決不適用法則之違背法令。以上為上訴意旨所指摘及本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭