最高法院八十六年度台上字第六二○○號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第六二○○號

上訴人

乙○○

上訴人

甲○○

共同選任辯護人

葉潛昭律師

右上訴人等因違反銀行法案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年九月十八日第二

審更審判決（八十五年度上更㈠字第六八四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署

八十三年度偵字第一四四五二號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人乙○○係設於台北市○○○路一六七號五樓之二美齊股份有限公司（下稱美齊公司）及同址五樓之一飛齊股份有限公司（下稱飛齊公司）負責人，上訴人甲○○係美齊公司售券部經理，二人均明知美齊公司、飛齊公司之登記營業項目，並不包括大陸地區辦理匯兌業務，且非銀行業，依法不得經營辦理國內外匯兌業務，竟共同基於概括犯意，自民國八十二年三月間起，利用推展家電等產品在台灣買單，大陸提貨業務機會，於台灣地區刊行之中國時報等報紙或散發傳單廣告載明「特設台海『現金匯款』業務，迅速匯到有保障」云云，在全省台北、台中、嘉義、台南、高雄等地區開設服務站（聯絡處），接受不特定民眾委託以新台幣匯款至大陸兌換人民幣交付之現金匯兌業務。其匯率以新台幣三點六元兌換人民幣一元計算，由各服務站人員將民眾委託之新台幣匯款匯交台北總公司，再由總公司電傳美齊（廈門）通訊有限公司等大陸相關營業辦事處，透過大陸地區郵政機關匯款指定受款人收受。自八十二年三月底起至八十二年六月九日已匯二十六筆。另依飛齊公司損益表上顯示於八十二年七、八、十月間代收匯款達新台幣二百三十九萬六千零七十五元等情，因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人等法人負責人共同違反非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定罪刑，固非無見惟查：㈠按法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第二百六十八條定有明文。

而犯罪是否業經起訴，應依據檢察官起訴書所記載之犯罪事實為斷。如就犯罪之基本構成要件事實，已有記載，雖犯罪之時間、地點、手段略有錯誤，仍應認已經起訴。

惟如就犯罪之基本構成要件事實，均無記載或描述，即不能依審理之結果，以起訴書內容係檢察官誤載為由，認該部分犯罪事實已經起訴。本件檢察官起訴書僅記載乙○○為美齊公司之董事長，甲○○係該公司售券部經理，明知該公司並無對大陸地區辦理匯兌業務，仍在全省台北、台中、嘉義、台南、高雄等地區開設服務站，接受不特定民眾委託以新台幣匯款至大陸兌換人民幣交付之現金匯兌業務等情。對於美齊公司違反銀行法第一百二十五條之犯罪基本構成要件事實，已明白之記載。但對於飛齊公司之負責人為何人，究竟以如何之方法，辦理對大陸地區之匯兌業務之犯罪基本構成要件事實，則無一語述及，尚難認對此部分業經起訴。至於起訴書所載「依帳上資料顯示，美齊公司於八十二年七、八、九月間，代收匯款達新台幣二百三十九萬六千零七十五元」，亦明白陳述係美齊公司代收匯款之事實。法院自應就審理結果認定是否屬實，而於理由敘明其認定之理由，始為適法。遽原判決竟認依卷證資料，該部分犯罪事實之行為人係屬飛齊公司，故起訴書所載該部分之「美齊公司」應係「飛齊公司」之筆誤云云，而認飛齊公司違反銀行法部分，亦經起訴，自屬於法有違。㈡原判決事實欄認定甲○○僅係美齊公司之售券部經理，並未在飛齊公司任職。惟對於飛齊公司違反銀行法之規定，擅自辦理國內外匯兌業務之行為，卻依同法第一百二十五條第二項、第一項之規定，於理由亦謂甲○○係公司之經理為行為負責人，而加以處罰，致事實之認定與理由之說明不相符合，已有未合。究竟甲○○何以是飛齊公司之行為負責人，原判決並未敘明其所憑之證據及其認定之理由，亦有不備理由之違法。㈢檢察官起訴上訴人等係犯銀行法第一百二十五條第一項之罪，原判決經審理結果，認應成立同法第一百二十五條第二項、第一項之罪，並未敘明其理由，亦欠允洽。㈣按公司法第十五條第三項之規定，公司負責人違反公司不得經營登記範圍以外之業務之規定，依法加以處罰。係以公司負責人為行為之主體加以處罰，非轉嫁自公司。則公司負責人自有意思能力，如其數行為係基於概括之犯意，反覆為同一行為，觸犯同一罪名，應有連續犯之適用。本件原判決既認定乙○○為美齊公司及飛齊公司之董事長，為公司之負責人，均違反該兩公司不得經營登記範圍以外之業務之規定。其所為如係基於概括之犯意，反覆為同一行為，觸犯同一罪名，是否有連續犯之適用，非無研究之餘地。原判決未審酌乙○○之行為是否基於概括之犯意，反覆為之，有無連續犯之適用，難認允當。上訴意旨執以指摘原判決不當，為有理由，應認仍有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭