最高法院八十六年度台上字第六六八六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第六六八六號

上訴人

甲○○ 男

右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年一月二十九日第

二審更審判決 (八十五年度上更㈡字第三五一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察

署八十二年度偵字第一三六四三號) ，提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○係台南縣佳里鎮公所民政課課員，負責辦理農地重劃零星集中土地、抵費地之標售業務，為依據法令從事公務之人員。民國八十一年二月間，應其同事魏榮田要求，辦理其所主管同鎮塭子內農地重劃區內如原判決附表所示零星集中土地、抵費地之公開標售事宜，明知依農地重劃條例第五條第三款、第二十三條第三項等規定，毗鄰土地現耕所有權人有優先購買權，並依農地重劃條例施行細則第三十七條及標售農地重劃區抵費地零星集中地投標須知第九條等規定，應於公開標售前十日以書面通知優先購買權人。竟基於直接圖利魏榮田及魏妻歐翠燕 (以上二人均經不起訴處分確定) 之犯意，僅將辦理公開標售之函文報知台南縣政府，而故意未通知有優先購買權之各該毗鄰土地所有權人黃石音等二十八人，使歐翠燕於同年三月十三日在無人競標情況下，以原判決附表所示極低價格，標得原判決附表所示三筆土地。嗣歐翠燕於同年六月間，將其中蚶寮段第四二二地號土地一筆，以新臺幣 (下同) 二百萬元轉售予莊萬來 (業經檢察官不起訴處分確定) ，而獲取近得標價格十五倍之不法利益共一百八十餘萬元，餘二筆則尚未轉售等情，因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑，固非無見。

惟查：㈠貪污治罪條例第六條第一項第四款 (即修正前戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款) 之圖利罪，衹須公務員於執行職務時，違反執行職務所應遵守之法令，主觀上有圖私人 (自己或第三人) 不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為即屬既遂，從而其所得或所圖得之財物或不正利益，其金額或價額若干，應以行為人將該犯意表現於行為，即犯罪既遂時為計算標準，至於嗣後其所圖利之對象，將所得之財物處分得價若干，雖可作為計算所圖利金額、價額之參考，但不能謂必須待被圖利者將財物處分，始為得利。原判決認定歐翠燕於八十一年三月十三日在無人競標情況下，以原判決附表所示極低價格，標得原判決附表所示三筆土地，其中蚶寮段第四二二地號土地一筆，以二百萬元轉售予莊萬來，而獲取不法利益共一百八十餘萬元等情。但查歐翠燕所標得之土地有三筆，其他尚未出售之二筆土地究竟有無得利，得利若干？

本院前次發回意旨業已指明應予徹查明白，乃原審於更審後之判決謂：該二筆土地「尚未出售，難認已有實得利益」 (見原判決第十一面倒數第三行) ，自有未合，其違誤之情形依然存在。㈡證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。依據農地重劃條例第五條第三款及第二十三條第三項規定，重劃區內耕地出售時，毗鄰土地之「現耕所有權人」始有優先購買權，並非毗鄰土地之「全部所有權人」均有優先購買權；則何人為「現耕所有權人」，有無收受標售通知，與上訴人是否成立犯罪至有關係，本院前次發回意旨亦已指摘及此。乃更審判決仍未予查明，僅依據土地登記簿謄本之記載，將毗鄰土地之「全部所有權人」，不論是否「現耕」，其中並有已經死亡者 (見原審更㈡卷第一○

四、一二七頁) ，均予並列，謂上訴人未依法通知，致此部分之違誤情形亦仍然存在。㈢特別刑法案件，適用刑法總則之規定時，如特別刑法有規定「適用刑法總則」或「適用刑法」之明文者，應引用特別刑法該規定；如特別刑法僅規定「本條例未規定者，適用其他法律」或無規定者，則應引用刑法第十一條前段。貪污治罪條例第十九條 (修正前戡亂時期貪污治罪條例亦同) 規定：「本條例未規定者，適用其他法律之規定」屬於後者，原判決於適用刑法總則之規定時，不引用刑法第十一條前段，竟引用該條例第十九條，即有判決適用法則不當之違法。又貪污治罪條例第十七條 (修正前戡亂時期貪污治罪條例亦同) 僅規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第三十七條第一項或第二項，使其褫奪公權之刑度有所依憑始為合法，原判決併宣告褫奪公權六年，卻未引用刑法第三十七條第二項，自有判決不適用法則之違法。再者，修正前戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款之圖利罪，其法定刑得併科三萬元以下罰金部分，業經主管院依據 (修正前戡亂時期) 罰金罰鍰提高標準條例規定提高為五倍，乃原判決依據修正前戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款論處圖利罪刑，卻未引用罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，亦有判決不適用法則之違法。以上情形，或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，原判決既有違誤，應認仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

Ａ