最高法院八十六年度台上字第六七○六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第六七○六號

上訴人

甲○○ 男

選任辯護人

林長泉律師

右上訴人因侵害墳墓案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年七月十七日第二審判

決（八十五年度上訴字第二二二五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年

度偵字第二六九○九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

原判決認定上訴人甲○○明知位於台北縣新店市○○○段一○○地號土地上之「顏媽范氏」墳墓，並非其祖墳，因其所有相鄰同地段一○一之十二地號土地出售他人，惟恐影響該土地之價值，竟於民國八十二年八月，僱請不知情之風水承包商人謝金益僱用工人將該墳墓挖掘移去，謝金益擅以無主墓遷葬於業經公告禁葬之台北市北投第三公墓內等情，因而維持第一審論處上訴人發掘墳墓罪刑之判決，駁回上訴人在原審之上訴，固非無見。

惟按刑事訴訟之審判，採彈劾主義，案件經起訴繫屬於法院，使法院及當事人間發生訴訟關係，法院固即負有審判之義務，縱令起訴不合法，法院亦不得拒絕審判，但因不合法之起訴，祇生形式訴訟關係之效力，法院僅得為形式（程序性）之判決，不得為實體之判決，此乃訴訟上程序事項優先原則之理所當然，亦為刑事訴訟法第三百零三條第四款明定「案件曾為不起訴處分或撤回起訴，而違背第二百六十條之規定自行起訴者，應諭知不受理之判決」之原因之一。經查：本件係由廖笑提出告訴，經檢察官於八十三年五月三十一日處分不起訴（八十三年偵字第一三七四號），廖笑不服，聲請再議，經上級檢察長於同年七月二十九日命令（撤銷原處分）發回續查（八十三年度議字第一六七九號），檢察官續查結果，認為系爭墳墓所埋葬者為顏媽范氏，該墓非廖笑所有，廖笑之告訴，僅可認為告發，原不起訴處分因不得再議而確定，再議後之發回，應屬無效，因予簽結，通知廖笑（八十三年偵續字第二八七號卷頁一○五），廖笑復請求續行偵查，檢察官以發現新證據足認廖笑為本件犯罪之直接被害人，於八十四年十二月二十八日提起公訴（八十四年偵字第二六九○九號卷頁一、十三），但未於起訴書內依刑事訴訟法第二百六十條規定敍明其所謂「新證據」之內容；原判決則以廖笑告訴合法，原檢察官之不起訴處分並未確定，嗣後之起訴合法，以及上訴人承認僱工掘墓等理由，維持第一審科刑之判決。是則判斷原審維持第一審所為實體判決是否適法，厥在檢察官之起訴是否合法，亦即原不起訴處分是否已經確定，此又繫於廖笑是否為有告訴權之人，亦即其告訴是否合法。關此，原判決係以廖笑指述系爭墳墓所埋葬者係日據時代其祖先之妾，核與證人廖蒼明於偵查中所供「甲○○之祖父告訴我該墓是廖笑曾祖的妾（之墓），他祖父與我是堂兄弟，該墓地原屬廖笑所有，嗣為政府接管」等語相符，且有舊土地登記簿影本及新土地登記簿謄本在卷可稽，資為其認定廖笑告訴合法之論據；但查上訴人迭於偵審中辯稱系爭墳墓坐落於其住宅旁邊，係由其祭掃管理，依墓碑所載，係建造於清道光六年（西元一八二六年），所埋葬之死者「顏媽范氏」，自非日據時代之人，廖笑與廖蒼明與上訴人之祖父母俱無血緣關係，廖蒼明亦非上訴人祖先之近鄰，並無私交，上訴人之祖父、母自不可能對其告知該墓屬廖笑祖先所有，廖笑、廖蒼明上開供述自非真實，且該墓埤所刻籍貫為「清溪」，而廖笑之祖籍為福建、詔安，又該墓地及上訴人出售之鄰地於日據時期俱登記為「公業主廖啟金」，但依廖氏族譜系統表，廖笑之父為廖查某，廖查某之父為廖昌炤而非廖啟金，此外亦無「顏媽范氏」為廖笑之祖先之記載，矧縱令死者係廖笑之祖先偏房，亦應為「廖媽」而非「顏媽」，足見該墓非廖笑及其祖先所有，廖笑應無告訴權（一審卷頁二十二至二十四、原審卷頁三十三、三十四），風水師謝金益於偵查中亦證稱墓碑刻「顏媽范氏」，依風俗習慣，應屬「顏氏」或「范氏」，而非「廖氏」之墓（偵續字二八七號卷頁九十八至一○○）；此等證據俱於上訴人有利，何以不足採取，原判決隻字未提，自屬理由不備，上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，究竟廖笑與系爭墳墓所埋葬之死者有無子孫或親屬或管理該墓之關係，應予切實查明，始足資為適用法律之依據（司法院院字第一八一二號解釋，本院三十一年上字第七六七號判例參照），應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

Ｚ