最高法院八十六年度台上字第六九一四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第六九一四號

上訴人

甲○○

右上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年十二月

十日第二審判決（八十五年度上易字第一七九一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢

察署八十四年度偵字第一五九四八、一六二○六號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

殺人未遂部分：本件原判決認定上訴人甲○○基於殺人之犯意，於民國八十四年七月十六日下午七時許，携帶不詳種類之小型刀器一支，前往高雄市○○區○○路十之一號李天財住處理論，而與基於傷害人身體之犯意並有犯意聯絡之李天財及其子李益居、李國志等三人發生爭執，雙方一言不合，李天財父子即基於傷害之故意，分持檳榔刀、鐵管、酒瓶等為器具，與具有殺人故意之上訴人相互攻擊，上訴人因而受有右前膊等處之裂創傷（李天財、李益居、李國志傷害部分業經原審判處罪刑確定），李國志亦因而受有右手肘擦傷二‧○×二‧○公分，前額裂傷一‧○×○‧二公分，前額血腫三×二公分等傷害，李益居則受有右上胸穿刺傷乙處二‧四×○‧九×一○公分、右下胸穿刺傷乙處一‧四×○‧四公分深及胸腔及腹腔合併橫膈膜裂傷及肝臟裂傷、右手腕切割傷二‧七×○‧三×○‧三公分、左臀部刺傷四×一‧三×七‧○公分、左大腿瘀血三‧二×三‧四公分、左膝擦傷四‧五×二‧五公分等傷害，李天財則未成傷，李益居因大量出血，情況危急，經送醫急救，始幸免於難，案經李天財、李益居、李國志等訴由警局移送檢察官偵辦等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人殺人未遂罪刑（累犯），固非無見。

惟按殺人、傷害二罪之區別，在行為人下手加害時之犯意，亦即加害時是否有使人喪失生命﹖或僅傷害人之身體健康之故意以為斷。原判決事實欄僅記載上訴人携帶不詳種類之小型刀器一支，前往李天財住處理論，而與李天財、李益居、李國志三人發生爭執，相互持刀器攻擊云云，至上訴人究係基於何種殺人動機殺人﹖因何事故與李天財等發生爭執﹖皆未明白認定，詳實記載，自不足為適用法律之依據。次查原判決於理由欄中以上訴人持小刀朝李益居要害部位攻擊，用力甚猛，資以認定有殺人之故意，固非無據，然李國志僅受輕傷，李天財則未受傷，故能否以論斷李益居之標準，推定上訴人對李國志、李天財亦有殺人之犯意，饒有研求之餘地。又上訴人於八十四年七月十六日下午三時五十分許，持小型刀器刺傷李天財，嗣於同日下午七時許，再持小型刀器刺傷李益居、李國志等人，前者認係觸犯傷害罪，後者認係涉犯殺人未遂罪，彼此認定，何以互異，未據說明，自有理由不備之違法。上訴意旨，指摘原判決關於上訴人殺人未遂部分不當，尚非全無理由，應認此部分有撤銷發回更審之原因。

傷害部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人甲○○因傷害案件（指上訴人於八十四年七月十六日下午三時五十分許，傷害李天財部分），原審係依刑法第二百七十七條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟一併提起上訴，顯為法所不許。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭