最高法院八十六年度台上字第七五六○號

最高法院刑事判決　　　　　　八十六年度台上字第七五六○號

上訴人

乙○○

　　　　　　　　甲○○

右上訴人等因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院台

南分院中華民國八十六年九月十一日第二審判決（八十六年度上

訴字第一○五○號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十五

年度偵字第四七八四號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、發回部分：本件原判決認定上訴人乙○○基於概括之犯意，意圖營利，於民國八十五年三月中旬，在嘉義縣某地點，以新台幣（下同）一千元之價格，非法販賣安非他命一小包予已判決確定之簡○瑞吸用；又於八十五年十二月中旬及八十六年一月八日，先後二次各以七千元之價格，在嘉義縣○○鎮○○路地下道上方，非法販賣安非他命予謝○華等情，因而維持第一審論處上訴人乙○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠共同被告所為不利於己之供述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之供述，依刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，自難專憑此項供述，為其他共同被告犯罪事實之認定。原判決認定上訴人乙○○於八十五年三月中旬、八十五年十二月中旬及八十六年一月八日，先後三次販賣安非他命予簡○瑞、謝○華等二人。依原判決理由之記載，係分別以簡○瑞、謝○華之供述為其判決之基礎。然上訴人始終否認有非法販賣安非他命之行為，而簡○瑞與謝○華雖供稱曾向上訴人購買安非他命，惟僅分別供述其自己買受部分，未曾交叉證實其餘部分，原判決並未說明究竟有何其他補強證據，分別證明簡○瑞、謝○華所為曾經各自向上訴人購買安非他命之供述，係與事實相符，乃僅分別以簡○瑞、謝○華之供述為判決之唯一證據，即認定上訴人非法販賣安非他命犯行，自屬理由不備。㈡原判決以簡○瑞為警查獲時所採集之尿液經送請檢驗結果，有甲基安非他命反應，證明上訴人所販賣者為安非他命（見原判決第四面第十至十四行），然查原判決係認定上訴人於八十五年三月中旬販賣安非他命予簡○瑞，而簡○瑞至八十五年八月十六日始經警查獲（見第二○七六一號警卷第一頁），前後相距五個月，則八十五年三月中旬以一千元購買一小包之安非他命吸用，至八十五年八月十六日採集尿液，如何尚能驗出安非他命反應？況簡○瑞已供稱八十五年六月、七月及八月另向朱○樹、吳○輝購買安非他命吸用多次，及另向陳○和索取安非他命吸用多次（見第二○七六一號警卷第一頁背面、第二頁）。前揭時間既相距五個月，中間復另有安非他命來源供簡○瑞吸用，原判決以上開簡○瑞尿液之鑑定結果，證明上訴人所販賣者為安非他命，核與經驗法則有違。㈢原判決理由先則引用謝○華之證詞，謂伊於八十五年十二月中旬及八十六年一月八日向上訴人購買之安非他命（全數）轉賣予吳○和，認定上訴人有販賣安非他命予謝○華（見原判決第三面末行至第四面第五行）；嗣卻說明謝○華被警查獲時所採集之尿液經送請檢驗結果，有甲基安非他命反應，證明上訴人所販賣者為安非他命（見原判決第四面第十至十四行）。原判決既認定謝○華向上訴人販入之安非他命業已轉賣，卻以謝○華之尿液有安非他命反應證明所販入者為安非他命，所採用之證據亦自相矛盾。㈣原判決認定上訴人販賣安非他命予謝○華部分，係於檢察官起訴後之八十六年一月十三日始被查獲，原起訴書未及記載，嗣於審判中移送併辦（見台灣嘉義地方法院檢察署八十六年度少連偵字第三五號偵查卷影本第十九頁），原判決未予說明依何規定得一併加以裁判之理由，理由亦有不備。上訴意旨執以指摘原判決不當，為有理由，原判決既有違誤，應認此部分有撤銷發回更審之原因。

二、駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：本案乃張○宗至嘉義縣○○鎮○○路○○○號朱○樹之住處，欲向吳○輝購買安非他命，適吳○輝在朱○樹住處之樓上打牌，而張○宗不便上樓，吳○輝爰將安非他命置於信封袋內託上訴人轉交張○宗，嗣後始知是安非他命，上訴人並無販賣安非他命之行為，也未與吳○輝有犯意之聯絡，原判決認定上訴人與吳○輝共同販賣安非他命予張○宗，並未說明其理由，且適用法律錯誤云云。

惟查：原判決維持第一審論處上訴人甲○○共同非法販賣化學合成麻醉藥品（累犯）罪刑之判決，已敘明所憑之證據及認定之理由。而認定事實與證據取捨，乃事實審法院之職權，苟其證據之取捨及事實之認定，不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決依據卷證資料認定上訴人甲○○曾於八十一年間因竊盜罪，經原審法院判處有期徒刑二年，於八十四年九月二十六日（假釋期滿）執行完畢，仍不知悔改，復與第一審已判決確定之吳○輝共同意圖營利，由吳○輝提供化學合成麻醉藥品安非他命，在嘉義縣○○鎮○○路○○○號，經由上訴人經手，以二千元之價格，共同將安非他命非法販賣予張○宗吸用等情。已敘明上開犯罪事實已迭據上訴人於警訊時及第一審偵審中坦承：「八十五年五月間曾介紹綽號『白○』之張○宗向吳○輝購買安非他命乙次，得款新台幣貳仟元，安非他命是吳○輝的，我是代吳○輝販賣給張○宗，由我親自交貨收款」（見第四七八四號偵查卷第一三四頁、第一三八頁；第一審卷第三十九頁、第一五一頁正面、背面），核與共犯吳○輝所供：「八十五年五月間有一次張○宗來要向我買（安非他命），我在樓上，甲○○來向我說，我叫甲○○拿下去給他」（見第一審卷第六十四頁、第一二五頁），及吸用安非他命者張○宗所述：「我向甲○○購買（安非他命）一次，地點是（○○鎮○○路○○○號）朱○樹家，價格新台幣貳仟元，……該二千元安非他命是甲○○交給我」（見第二○七六一號警卷第十頁背面、第一審卷第一五一頁背面），等情節均相符。而吳○輝及張○宗復分別因販賣安非他命及吸用安非他命經第一審法院判處罪刑確定，有判決正本在卷可稽，因認上訴人確有共同非法販賣化學合成麻醉藥品之行為，為其所憑之證據及認定之理由。按在買賣過程中交付安非他命及收取價金均屬販賣安非他命構成要件之行為，上訴人既參與該構成要件行為，自應依共同正犯論處。經核所為論敘均與卷內證據資料相符，從形式上觀察並無認定事實不依證據或有何採證違背證據法則或論理法則等違法情形存在，自不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。至於其餘之爭辯則均屬事實之爭執，亦非適法之上訴第三審理由。上訴意旨未依據卷內訴訟資料對原判決究竟如何不適用法則或適用不當為具體之指摘，徒憑己見就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴違背法律上之程式，此部分應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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