最高法院八十七年度台上字第二○○五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第二○○五號

上訴人

甲○○ 女

　　　　　　　　　　現居台灣省

右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七

年一月二十二日第二審判決（八十六年度上訴字第二一五二號，起訴案號：台灣高雄

地方法院檢察署八十六年度偵字第三五七二號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：所謂著手係指犯人對於犯罪構成事實開始實行而言；如尚未著手，除法律另有處罰陰謀、預備之規定外，應不為罪。而非法販賣化學合成麻醉藥品罪，須有開始實行販入或賣出安非他命之行為，始為著手。上訴人雖與林世興談妥買賣安非他命之價錢，並約好交易地點，但僅為犯意之表示，完成犯罪之協議，上訴人之行為僅止於預備階段，尚未開始實行販入或賣出安非他命行為，即被警查獲，自無成立販賣化學合成麻醉藥品未遂之可能，原判決依未遂犯論處，違背法令云云。

惟查原判決撤銷第一審關於上訴人非法販賣化學合成麻醉藥品部分之判決，改判論處上訴人甲○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，已敘明所憑之證據及認定之理由。而㈠認定事實與證據取捨，乃事實審法院之職權，苟其證據之取捨及事實之認定，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決依據卷證資料認定上訴人甲○○基於概括之犯意，意圖販賣安非他命營利，先於民國八十六年一月二十八日（晚上十一時許），以新台幣（下同）六千元之價格（在高雄縣林園鄉○○村○○○路二二五巷三號簡進雄住處），向簡進雄（已判決有罪確定）販入安非他命一包後（於同日晚上十一時四十分許），在高雄縣（林園鄉港埔國小附近），以一萬元之價格出售給林世興（已另案判決有罪確定），得利四千元。嗣林世興持有上開安非他命，於翌（二十九）日凌晨零時五十八分許，行經高速公路岡山收費站時，為警查獲，並扣得上開安非他命一包。林世興供出該安非他命係向上訴人購買，經警員之授意，於八十六年一月二十九日，在警察局以電話與上訴人連絡，表示欲再購買安非他命，經雙方談妥，以一兩四萬元成交，約定同日下午交易，旋於同日下午四時許，在高雄縣林園鄉上訴人之住處樓下為警查獲，致其第二次之販賣行為未得逞等情。已敘明上開事實已迭據上訴人於警訊時及檢察官偵查中坦承不諱，核與共同被告簡進雄、安非他命吸食者林世興所供，及警員吳金財結證之情節相符，並有監聽錄音帶及其譯文在案可稽。再者，上訴人向簡進雄販入後再出售予林世興之安非他命，已查扣於林世興案卷內，簡進雄及林世興並均判決有罪確定。並說明上訴人第一次行為係販賣化學合成麻醉藥品既遂，第二次行為係販賣化學合成麻醉藥品未遂。

因認上訴人確有連續非法販賣化學合成麻醉藥品行為，為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人所辯無營利之意圖，僅為林世興代買安非他命云云，為不可採，已於理由內詳加說明及指駁。經核所為論敘均與卷內證據資料相符，從形式上觀察並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。㈡已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第二十五條第一項定有明文。所謂著手係指犯罪行為人對於犯罪構成事實開始實行而言，上訴人既有販賣安非他命之故意，且與購買者林世興談妥數量、價格，並約定交易地點，達成契約之合致，已經著手於犯罪行為之實行，嗣雖未及取交安非他命，即為警查獲，致其第二次之販賣行為未得逞，仍應論以販賣罪之未遂犯。上訴意旨所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭