最高法院八十七年度台上字第一六四九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第一六四九號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

上訴人即被告

丙○○ 男

上訴人即被告

乙○○ 男

被告

甲○○ 男

右　 一　 人

選任 辯護 人　陳清白律師

右上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年八

月十五日第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第三○四號，起訴案號：台灣台南地

方法院檢察署八十一年度偵字第七五五八、九九八七、九九八八、一○五一二、一○

六九一號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人丙○○原係台南市警察局第五分局刑事偵查員，擔任企鵝遊藝場（以下簡稱企鵝店）所在地刑事責任區刑警；上訴人乙○○原亦係該分局刑事偵查員，負責該分局扣案賭博電玩機具外殼之保管、移送、銷燬等業務；二人均係依據法令從事公務之人員，對轄內賭博電玩業者負有查緝取締之職責。緣於民國八十年八月三十一日（原判決誤載為〞三十日〞）上午十一時三十分許，台南市警察局督察室人員，據報率員至國賓大樓地下室查獲企鵝店及天將遊藝場（以下簡稱天將店）二家賭博電動玩具店，當場查扣企鵝店大小各型賭博電玩機具七十三檯，賭資新台幣（以下同）十七萬五千六百四十元，及天將店大小型賭博電玩機具十七檯，賭資二萬五千二百十元。並依規定電請高雄市興亞鐵工廠，派員前來將各該扣案賭博電玩機具外殼（電玩ＩＣ板另行隨案移送台灣台南地方法院檢察署），載往該鐵工廠儲放保管；其中天將店查扣之大型電玩機具十人座跑馬及俄羅斯輪盤各一檯，因體積龐大且固著於地面，拆卸困難，業者復提出合法電玩進口證明書主張該等電玩機具為合法電玩，致其違法性尚有爭議，經警方請示台灣台南地方法院檢察署檢察官後，將該二檯大型賭博電玩機具先予查扣貼封條並拍照存證，就地暫由業者自行保管，另行擇期會同相關人員勘驗，認定是否屬於賭博性電玩後再予處理。事為甲○○獲悉，即著由簡清水向丙○○抗議質疑，何以天將店所查扣之二檯大型電動賭博機具，可以置於原地而交由業者自行保管，而企鵝店所查扣之電玩機具，卻須全部查扣載至興亞鐵工廠，丙○○斯時未予處理；甲○○旋以電話向簡清水表示其會設法解決，並即於翌日即同年九月一日，打電話予丙○○請允將查扣企鵝店之十人座跑馬、八人座跑馬、俄羅斯輪盤各一檯，交還該店自行保管。丙○○乃允於請示代理分局長職務之副分局長蘇寶堂後，將上開查扣之電玩機具發還該店。同日夜間甲○○即以電話將情告知簡清水，並囑簡清水另行與丙○○聯繫處理。翌（二）日上午八、九時許，簡清水承命以電話詢問丙○○載回檯子時間，丙○○乃打電話至副分局長蘇寶堂家中請示蘇寶堂，蘇寶堂因與甲○○先前認識且曾受招待，竟違反其職責，指示丙○○可將該扣案之電玩機具交還企鵝店自行保管。丙○○亦明知已查扣之電玩機具不得交還業者自行保管，竟與蘇寶堂共同基於圖利企鵝店業者之犯意聯絡，以電話吩咐簡清水備妥車子於同日上午十一時許，在國賓大樓樓下會同前往高雄興亞鐵工廠，載回上開查扣之電玩機具。並以呼叫器連絡乙○○會同前往。乙○○亦明知已查扣之電玩機具不得擅自交還業者保管，竟亦與丙○○、蘇寶堂共同基於圖利企鵝店業者之犯意聯絡（乙○○曾多次前往企鵝店賭博），於同日中午十二時許，夥同簡清水、企鵝店經理廖仁保、電玩技師林慶泉等五人，共同前往高雄市興亞鐵工廠，途中簡清水在高雄以電話召僱大小載貨卡車各一輛，至興亞鐵工店裝載查扣之十人座跑馬一檯（無ＩＣ板值約一百餘萬元）、八人座跑馬一檯（無ＩＣ板值約九十萬元）、俄羅斯輪盤一檯（無ＩＣ板值約一百餘萬元）等大型賭博電玩外殼及組件，並由乙○○開立收據載明運回該三檯電玩機具，交由興亞鐵工廠負責人劉明泰收執存證。同日下午七時許運抵台南市○○路簡清水住處，簡清水等人即先將各該電玩組件卸下儲置於其住處車庫內。翌（三）日簡清水再依甲○○指示，僱車將各該載回之八人座跑馬及俄羅斯輪盤各一檯，載至企鵝店內交予該店人員姜文欽重新組合後，再擺設於該店內營業牟利。嗣於同年十一月二十二日再度為警方查獲扣案。另十人座跑馬一檯，繼由簡清水之妻黃美蘭，於同年九月四日受甲○○指示，僱車載至企鵝店內交該店人員，於重組後仍置於該店繼續營業，惟嗣去向不明。又同年九月五日，台灣台南地方法院檢察署檢察官會同警方及台南市政府教育局人員，前往天將店會勘上開就地查扣之電玩賭博機具，即十人跑馬及俄羅斯輪盤各一檯，認該二檯電玩機具具賭博性，當場由檢察官下令扣押並責由台南市警察局第五分局依法處理後，乙○○奉命監送該二扣案之電玩機具至興亞鐵工廠集中保管。詎乙○○竟基於同前圖利企鵝店業者甲○○及簡清水之概括犯意，未將該二查扣之電玩機具送至興亞鐵工廠保管，而私下擅將該二電玩機具交由甲○○之同夥簡清水運走，並口頭向上級長官謊報已將該二扣案之電玩機具運交興亞鐵工廠保管。嗣該二電玩機具經甲○○指示電玩技師林慶泉予以整修後，於同年十一月二十九日前後，運至企鵝店內再行營業，而於同年十二月十一日又為警查獲等情。因而撤銷第一審判決，論處丙○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪刑。乙○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪刑。又以公訴意旨略以：被告甲○○於取回扣自天將店及企鵝店之電玩機具五檯，重新組裝繼續營業後，為掩人耳目，即於同年九月六日前後，向簡清水之妻黃美蘭借得台南縣西港鄉黃美蘭之姊黃美玉所有空豬舍，儲放其所有另外已廢棄不堪使用之電玩機具十人座跑馬、八人座跑馬、大瑪琍賓果台、俄羅斯輪盤外殼及組件各一檯，擬混充上開查扣之五檯電玩機具，俟法院判決確定後，可將各該冒充之廢棄電玩機具提出供警方銷燬。嗣因同年十月二十八日，台南市警察局督察室人員據報，查知企鵝店人員私自取回上開已扣案之電玩機具，乃責由乙○○、黃美蘭帶領前往黃美玉所有之空豬舍，扣獲如原判決附表二所列冒充扣案電玩之已廢棄不堪用之電玩機具四檯。因認其涉犯有刑法第一百三十八條隱匿公務員職務上委託第三人掌管物品之罪嫌云云。經審理結果，以甲○○此部分犯罪不能證明，乃撤銷第一審判決，諭知甲○○無罪之判決，固非無見。

惟查：㈠原判決事實欄記載，上訴人乙○○、丙○○等人交還企鵝店之十人座跑馬一檯，無ＩＣ板值約一百餘萬元，八人座跑馬一檯，無ＩＣ板值約九十餘萬元，俄羅斯輪盤一檯，無ＩＣ板值約一百餘萬元。而理由內卻以企鵝店上開三檯電玩機具及天將店上開二檯電玩機具之價值，雖因ＩＣ板拆除、折舊及廠牌材料不同等因而無法精算，然依一般市場行情粗估應在二百萬元至五百萬元之間，即依企鵝店經理交付廖隆義有關該店電玩機具價格，其中跑馬一枱即為三十萬元，輪盤一枱即為十萬元，亦足認其等圖利業者金額均遠逾五萬元以上云云（見原判決第五面第一－三行、第十三面第九－十四行）。其事實之認定與理由之敍述已不一致。且查所謂「市場行情」，既非公眾週知之事實，亦非事實於法院已顯著，或為其職務上所已知，則原判決認定企鵝店上開三枱電玩機具及天將店上開二枱電玩機具之價值，依一般市場行情粗估應在二百萬元至五百萬元之間即顯失依據。再依企鵝店經理交付廖隆義有關該電玩機具價格，其中跑馬一枱三十萬元、輪盤一枱十萬元，雖有證人廖隆義提出之價目表在卷可稽。惟該價目表是否指ＩＣ板尚未拆除之價格﹖或ＩＣ板已拆除之價格﹖凡此均攸關上訴人等圖利之金額是否在修正前貪污治罪條例第十一條第一項所定新台幣五萬元以下，而得依法減輕其刑，自有查明之必要。原審疏未查明，並有應調查之證據未予調查之違法。㈡按有罪之判決書內，應於理由內記載，對於被告有利之證據不採納者，其理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文，丙○○、乙○○一再否認有違法圖利他人之犯意，並辯稱：伊等將企鵝店查扣之電玩機具交業者保管時，曾命業者出具保管條載明〞待法院判刑確定後，如數交還貴分局〞等語，並無圖利犯意云云，並有簡清水出具之保管條影本在卷可稽（見南市警刑偵字第三七二號卷第四十一頁）。上開有利於丙○○、乙○○之證據為何不足採信，原判決並未說明其理由，亦有理由不備之違法。㈢原判決認定天將店所查扣之十人座跑馬、俄羅斯輪盤二枱電玩機具，經台灣台南地方法院檢察署檢察官，於八十年九月五日會同有關人員前往現場勘驗，認係賭博性電動玩具而交由第五分局依法查扣保管。乙○○奉命將該二枱電玩機具載往興亞鐵工廠集中保管，詎其竟違反指示，私下與企鵝店業者甲○○「商議」擅自交由甲○○處理云云（見原判決第十面第十六－二十行）。似認乙○○與甲○○二人就此部分犯行有犯意聯絡、行為分擔之共同正犯，惟原判決竟未於事實內記載，並於理由內論敍，亦有疏漏。㈣按刑法第一百三十八條所謂公務員委託第三人掌管之物品係指該物品由公務員基於職務上之關係委託第三人代為掌管者而言。此所謂第三人並不排除受扣押之本人。故經扣押之物品，縱經交由受扣押之本人保管，仍不失為公務員委託第三人保管之物品，該受扣押之本人如有毀棄、損壞或隱匿情事，仍應成立刑法第一百三十八條之罪。此與扣押物經發還本人而得自由處分之情形不同。乃原判決竟以「微論是交由業者自行使用處分，抑或僅暫時交由業者保管，因均非警方職務上合法權力之行使，縱保管人日後不繳還已難認該行為有何危害公權力之情事。」為諭知被告甲○○無罪之論據。將「保管」與「發還」混為一談，所持見解亦屬可議。矧原判決認為本件五枱電玩機具，除其中一枱十人座跑馬外，餘均經警方再度查扣，並無使人不能藏匿或難於發現之藏匿情事云云。然查本件起訴之電玩機具有五枱，原判決只認定其中四枱甲○○並無將之隱匿，至於該未再查扣之「十人座跑馬」是否已被隱匿﹖則恝置不論，亦有判決理由不備之違法。檢察官及丙○○、乙○○上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭