最高法院八十七年度台上字第二○二六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第二○二六號

上訴人

甲○○ 男

選任辯護人

俞兆年律師

右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十六年三月五日第二審

更審判決（八十五年度上更㈠字第一六三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八

十三年度投偵字第二一八號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○自民國八十年八月間起，擔任台灣省政府交通處第三科股長，負責船舶航政等業務，為依據法令從事公務之人員，明知亞諾輪船公司籌備處於八十年十月十六日向澎湖縣政府申請籌建四○噸級ＦＲＰ質遊樂船二艘，經營澎湖縣南海域馬公、桶盤、虎井、望安、將軍、七美航線海上觀光事業，經澎湖縣政府以八十年十月二十九日（八十）澎府建觀字第四九三一五號函覆應向高雄港務局馬公辦事處申請籌建，亞諾輪船公司籌備處即向高雄港務局馬公辦事處申請辦理，高雄港務局乃於同年十二月十九日以（八○）高港航監字第三○三六九號函請交通處轉呈交通部辦理，而上訴人於經辦是項業務後，雖知基於其本身之職務，有予層轉交通部的義務，但因亞諾輪船公司籌備處急於辦理是項申請手續，且對於申請手續並不嫻熟，究竟應向何人﹖經由何單位層轉﹖是否會被刁難﹖及亞諾輪船公司縱獲准建造並開始營運後，因該公司無法覓得具有河海特考資格之船員負責駕駛，應適用何種減免條款之規定，以權宜措施就未取得河海特考之船員代替等情均不瞭解，且事實上，台灣地區海上遊樂船舶活動管理辦法草案正由交通部呈報行政院核定中，行政院尚未核定，竟萌為自己不法所有之意圖，自八十一年一月初某日起，連續以電話向亞諾輪船公司籌備處負責人許英良詐稱其上級長官要求交付賄賂始同意層轉交通部，並保證於獲准籌建及建造完成後，可利用其職權使其他輪船公司申請不予准許，及可適用減免條款使用未取得河海特考資格之船員擔任船員，以便亞諾輪船公司順利營業云云，使許英良陷於錯誤，認為必須依上訴人之要求給與金錢，始得順利層轉交通部並獲准籌建及順利營業，而依上訴人之指示於八十一年一月十五日簽發其本人為發票人，付款人為臺灣省合作金庫澎湖支庫，面額各為新台幣（下同）十萬元、五萬元、五萬元，票載發票日分別為八十一年三月三十一日、同年五月三十一日、同年五月三十一日，而票據號碼分別為第二四一八○二、二四一八○三、二四一八○四號之支票共三紙，依上訴人之指示，以郵局快遞郵寄至台北縣土城鄉○○路七八巷五號二樓上訴人之女友吉文光處，上訴人於收受後，即分別持向付款人提示，並於提示時，在該等支票背面記載其本人為收款人，而經由付款人取得上開許英良交付之金錢。惟上訴人於施詐中，仍於八十一年一月十日以（八一）交三字第六二六一○號函請交通部核示，而交通部旋於同年月二十四日以（八一）交航字第○○一二六○號函高雄港務局，並副知高雄港務局馬公辦事處，以台灣地區海上遊樂船舶活動管理辦法草案正由交通部層報行政院核定中，在該辦法未發布施行前，不宜同意船舶經營觀光遊樂業務為由，駁回亞諾輪船公司籌備處之申請，高雄港務局馬公辦事處亦即於同年月三十日以（八一）馬港航字第○二七八號函轉知亞諾輪船公司籌備處，經許英良以電話向上訴人查詢，上訴人雖明知不可能獲准，且已被駁回，竟仍誆稱其有與交通部接洽該事，據交通部承辦人稱中間作業有些錯誤，其中是指亞諾輪船公司籌備處使用「亞瑟」，不是使用「亞諾」云云，以為搪塞。事經年餘，均無下文，且迄未返還詐取之金錢。上訴人並基於概括之犯意，意圖為自己不法之所有，自八十一年年底起，至八十三年一月三十一日止，先後多次，連續向董英祥詐借款項計二百二十七萬九千元，經董英祥催促還錢，上訴人以於八十三年十一月三十日清償欠款資為搪塞，屆期經董英祥迭催上訴人還錢無效，董英祥始知受騙等情，因而撤銷第一審之判決，改判論處上訴人連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物罪刑，固非無見。

惟查㈠、有罪之判決，關於主刑、從刑或刑之加重、減輕或免除等事項所適用之法律，除別有規定外，應本於統一性及整體性原則一體適用，其相關條文不能與主刑所適用之法律任意割裂。又褫奪公權係剝奪被告公法上之權利能力，為從刑之一種，與保安處分乃對於具有犯罪危險性者施以適當處分，以防止其再犯或妨害社會安全而設之公法上制裁有別，自無從適用刑法第二條第二項：「保安處分適用裁判時之法律」之特別規定。按之上訴人行為後戡亂時期貪污治罪條例已於八十一年七月十七日及八十五年十月二十三日先後二次修正公布施行，原判決既已依刑法第二條第一項比較新舊法之結果，而適用八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第五條第一項第二款論處其罪刑，即應全部適用此舊法，不能割裂而適用其他法律。乃原判決竟就主刑部分適用該舊法，而於從刑關於宣告褫奪公權及諭知上訴人因犯上開之罪所得財物追繳發還被害人部分，竟適用八十五年十月二十三日修正公布之貪污治罪條例第十七條、第十條第一項、第二項，復未說明其如此割裂適用法律之理由，其適用法則自有可議。㈡、科刑判決書記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法令有關之事項，必須詳加認定明確記載，然後於理由內敍明犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。使事實與理由互相一致，方為合法。而刑法上詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺之人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。故犯詐欺罪，有關行為人是否具有不法所有之意圖，有無施用詐術及被害人是否因其詐術而陷於錯誤致交付財物，均應於事實欄內詳加記載認定，並於理由說明其所憑之證據，始為合法。原判決關於上訴人向董英祥詐借現款部分論以刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，然其事實欄係記載上訴人基於概括之犯意，意圖為自己不法之所有，自八十一年年底起至八十三年一月三十一日止，先後多次，連續向董英祥詐借款項二百二十七萬九千元，經董英祥催促還錢，上訴人以於八十三年十一月三十日清償欠款資為搪塞，屆期經董英祥迭催還錢無效，始知受騙等情。對於上訴人係於何地，先後幾次向董英祥借款，上訴人於借款時是否有施用詐術，如何施用詐術及董英祥是否因而陷於錯誤而交付財物，均未詳加記載認定，已難資為適用法律之依據。而其理由內復未說明憑何證據認定上訴人此部分行為具有不法所有之意圖，及董英祥係因上訴人施用詐術使其陷於錯誤而交付財物，遽論以上開之罪，亦嫌理由欠備，均難謂為適法。上訴意旨指摘原判決不當，尚非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭