最高法院八十七年度台上字第二二六○號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第二二六○號

上訴人

即被告之配偶 甲○○

被告

乙○○

右上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國八十七

年三月二十六日第二審判決（八十六年度上訴字第六三九七號，起訴案號：臺灣基隆

地方法院檢察署八十五年度偵字第二二四六、三五○三、三五二七、三六○八、四一

四八、四八九七號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決撤銷第一審關於被告乙○○違反槍砲彈藥刀械管制條例部分之判決，改判論處被告未經許可無故持有手槍罪刑，並諭知於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年。係依憑被告於第一審偵審中坦承犯行不諱，復有手槍一支及子彈三發（送驗經試射二發）扣案可證。扣案之手槍及子彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認該手槍係仿史密斯威森廠○‧三八口徑轉輪手槍製造之仿造槍，槍管內具八條左旋來復線，機械性能良好，具殺傷力；其餘三顆子彈均係口徑○‧三八吋制式轉輪手槍子彈，可供上開槍枝裝填發射，亦具殺傷力，有該局民國八十五年十月三日刑鑑字第六一六九一號鑑驗通知書可稽。又扣案之手槍，屬於槍砲彈藥刀械管制條例所指之手槍，非為制式手槍，亦非屬模型槍或玩具手槍改造而成之其他可發射子彈具殺傷力之槍枝，亦經原鑑定機關內政部警政署刑事警察局函敘詳確，有該局八十七年一月九日刑鑑字第八八八一○號函可按。綜上事證，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。並說明被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例先後於八十五年九月二十五日及八十六年十一月二十四日修正公布，比較新舊法結果，以適用舊法有利於被告，惟保安處分適用裁判時之法律，為刑法第二條第二項所明定，因依八十六年十一月二十四日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定，併宣告強制工作處分。而以被告嗣後翻供，辯稱：扣案槍彈係蔡國雄攜至被告住處忘記帶走，經被告發現後暫時放置等語，認無足採，在理由內依據卷證資料詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略以：原判決係依據內政部警政署刑事警察局之說明函，撤銷第一審論處被告無故持有可發射子彈具有殺傷力槍枝之判決，改判論以未經許可無故持有手槍罪名，但修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條與第十條之區別，在於槍枝是否正廠製造或仿冒，因正廠槍枝性能優越，殺傷力強大，故科以重刑，原判決未加區分，有理由不備之違法云云。惟修正前槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一款對於應予管制之槍砲，除列舉說明外，對於其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍砲，並予概括規定。被告所非法持有之仿造槍枝，是否屬於上開條例所管制之手槍，應視槍枝本身之構造與威力而定，並非以其是否屬於制式槍枝為斷。苟經鑑定結果，該仿造槍枝構造精良，型式及性能與一般制式手槍相當，即成立非法持有手槍罪；如其構造粗糙，雖可發射子彈具有殺傷力，但威力不強，則僅成立非法持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪。被告所非法持有之仿造槍枝，槍管內具八條左旋來復線，機械性能良好，具殺傷力，屬於槍砲彈藥刀械管制條例所指之手槍，非其他可發射子彈具殺傷力之槍枝，業經主管機關內政部警政署刑事警察局鑑定並函敘詳確，原審採納上開鑑定意見，既已敘述其得心證之理由，核與證據法則又無違背，即不能任意指為違法。上訴意旨，徒憑己見，對原審採證認事之職權行使，任意指為違法，顯非依據卷內資料為具體指摘之適法第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭