最高法院八十七年度台上字第三一一○號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第三一一○號

上訴人

甲○○

右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十七年四月十六日

第二審判決（八十七年度上訴字第二六一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八

十六年度偵字第一六○八五號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定共同被告李長榮（業經原審法院判處罪刑確定），於民國八十五年七月中旬某日，至台中市第一廣場三樓華山精品玩具店，以新台幣（下同）三千九百元購得可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍一支，並以一千一百元購得火藥、彈殼，隨即在台中縣太平市○○路六十七巷二十七弄一號家中組合製造有殺傷力之土製子彈四發。嗣於八十五年十月二日十四時許，李長榮攜帶上開可發射子彈具殺傷力之改造手槍，與上訴人甲○○及林智發三人一同前往台中縣太平市○○路九十四之六號大學檳榔攤，欲打電動玩具，惟店員胡淑惠及老闆廖滄田均向其三人表示無電動玩具可打等細故，致廖滄田與其三人發生爭執，而廖滄田之侄兒廖秋雄在店外聽到房間內有人爭吵，便開門入內查看，即上前護衛廖滄田，上訴人因知悉李長榮帶有上開槍、彈，而與李長榮二人基於共同殺人之犯意聯絡，由上訴人叫李長榮至屋外機車上取出上開槍彈，再由李長榮對廖秋雄腹部開一槍，致廖秋雄血流如注，上訴人此時並叫李長榮再補一槍，適因廖秋雄拉住槍管，且因子彈膛塞，而未能再開槍擊發，廖秋雄則因受子彈貫穿胸骨，達縱膈腔，並停留於主動脈之前下方。李長榮、林智發及上訴人三人見狀，隨即騎乘機車逃逸，雖廖秋雄大量出血，然幸未擊中要害，並經廖滄田立即將之送醫急救，廖秋雄始倖免於難。嗣經警於台中縣太平市○○路九十四之六號大學檳榔攤現場扣得彈殼一個，並於八十五年十月七日二十一時許，在台中市○○路「綿綿旅店」前為警查獲李長榮後，再循線在台中縣太平市○○路一○八巷五十九之八號處，扣得上開具殺傷力之改造手槍一支（含彈匣一個）、彈殼一個及子彈二發（均經拆解鑑驗）等情。因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判論處上訴人共同殺人未遂罪刑，雖非無見。

惟查㈠同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑（包括主刑、從刑或刑之加重減輕與免除等項）或保安處分，除法律別有規定外，均應本統一性或整體性之原則，予以適用。槍砲彈藥刀械管制條例第十九條有關強制工作之規定，乃刑法有關保安處分之特別規定，其適用之範圍以所宣告之罪名，為犯同條例第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者為限，苟所宣告之罪名非槍砲彈藥刀械管制條例之罪，縱牽連之他罪，為槍砲彈藥刀械管制條例之罪，亦無適用槍砲彈藥刀械管制條例宣付強制工作之餘地。此為本院所持一貫之見解（本院八十七年度台上字第五九七、七六六號判決乃指單純犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪之情形，與本件不同，附此敘明）。原判決認上訴人與李長榮持槍殺人未遂係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項之未經許可無故持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及同條例第十一條第三項之未經許可無故持有彈藥罪。其中同時持有槍、彈部分，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項之罪處斷，與所犯刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪，有方法結果之牽連關係，應從一重之殺人未遂罪處斷，併依修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定，宣告上訴人應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年。揆之上開說明，原判決既依刑法第二百七十一條第二項、第一項論處上訴人殺人未遂罪刑，即不得依修正後槍砲彈藥刀械管制條例規定併宣告保安處分，其竟依上開條例規定併宣告保安處分，自有適用法則不當之違誤。㈡再原判決既認「被告甲○○係因與廖秋雄發生爭執後，始因伊知李長榮當時帶有槍、彈，而萌以上開槍、彈對付廖秋雄之念，而於此時始與李長榮有共同以上開槍、彈犯罪之意，應係此時始與李長榮共同持有上開槍、彈，故應認被告甲○○所犯上開違反槍砲彈藥刀械管制條例罪及殺人未遂罪二罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重論以殺人未遂罪」（見原判決理由四末段），似指上訴人與李長榮先萌殺人之犯意，始與李長榮共同持有上開槍彈。

何以論罪時又認上訴人係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項之未經許可無故持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及同條例第十一條第三項之未經許可無故持有彈藥罪，而非論以修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第二項之意圖供自己犯罪之用，而未經許可無故持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及同條例第十一條第二項之意圖供自己犯罪之用，而未經許可無故持有彈藥罪。按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，屬判決理由矛盾之當然違背法令。上訴意旨，執以指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭