最高法院八十七年度台上字第三三一三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第三三一三號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八

十七年三月十七日第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第八十一號，起訴案號：台

灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第一八六六號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：上訴人甲○○未經許可無故持有制式手槍、子彈之行為係在民國八十五年十二月中旬至八十六年一月間，槍砲彈藥刀械管制條例係於八十六年十一月二十四日修正公布施行，即上訴人行為後法律有變更，修正前之法律較有利於上訴人，原判決未依刑法第二條第一項但書之規定，適用裁判前之法律，竟適用裁判時即修正後不利於上訴人之槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項，將上訴人宣告應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作三年，違反法律不溯及既往原則、公平原則及將法律割裂適用，自有適用法則不當之違法云云。本院按刑罰，以犯罪之違法性為基礎，並以剝奪犯人法益為其內容，保安處分，則以行為人危險性為基礎，而以預防犯罪為其目的。故遇有刑罰及保安處分法律，同有新舊法之變更比較時，刑法第二條第一項及第二項，本即容許分別依從新從輕或從新兩種不同之原則，為法律割裂之適用，無須強求兩者均一體適用舊法或新法。此見最高法院廿五年五月十二日民刑庭總會決議㈡提示：「保安處分非刑罰，即使比較新舊法輕重結果，適用舊刑法論科，仍得適用新刑法宣示保安處分」之旨益明。又刑法第二條第二項規定保安處分採取絕對從新主義，其立法用意端在保安處分以防衛社會為目的，而用感化、矯治等方式，消弭犯人之違法潛在性，基此教育刑思想所採取之措施，唯有優先適用裁判時之新法，較能切合社會變遷之需要而充分發揮其積極防衛社會之功能，因此保安處分自有別於一般刑罰，不必過問舊法有無保安處分之規定，一律適用裁判時之新法。槍砲彈藥刀械管制條例於八十六年十一月二十四日修正公布施行，原第七條第四項之未經許可無故持有第一項及第二項所列槍砲罪，其刑度為一年以上七年以下有期徒刑，經修正為五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金；又原第十一條第三項之未經許可無故持有彈藥罪，其刑度為三年以下有期徒刑，經修正為（第十二條第四項）五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。又修正後之新條例第十九條第一項規定，犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。

本件原審於八十七年三月十七日判決認定上訴人甲○○於八十五年十二月中旬某日，在台中市○○○○道旁，向綽號「銘哥」之男子（真實姓名年籍均不詳）借得具有殺傷力之巴西TAURUS廠製口徑九ＭＭ半自動手槍一枝（含彈匣壹個）及供該手槍使用之子彈十五顆，在不詳地點未經許可而無故持有之，以供防身使用等情，而以上訴人未經許可無故持有手槍、子彈之行為係在八十五年十二月中旬至八十六年一月間，槍砲彈藥刀械管制條例於八十六年十一月二十四日修正公布施行，即上訴人行為後法律有變更，有關徒刑之刑期以修正前之法律較有利於上訴人，因認上訴人此部分行為應成立修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十一條第三項之未經許可無故持有手槍罪、未經許可無故持有彈藥罪，上訴人係同一時地，一行為而觸犯未經許可無故持有手槍罪及未經許可無故持有彈藥罪，為想像競合犯，應依法從情節較重之未經許可無故持有手槍罪處斷，因而適用刑法第二條第一項但書、第五十五條、第四十七條，修正前之槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十一條第三項，判決上訴人未經許可無故持有制式手槍，累犯，處有期徒刑三年，並依修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項，刑法第二條第二項，宣告應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，期間三年，原判決並無上訴人所指之適用法則不當之違法情形存在。綜上，上訴理由狀所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭