最高法院八十七年度台上字第三四七三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第三四七三號

上訴人

甲○○ 男

右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年六月三

日第二審判決（八十七年度上訴字第一八九九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察

署八十六年度偵字第一三九五五號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○意圖牟利，於民國八十五年十二月十日，與綽號「世明」者（年約四十餘歲），基於犯意之聯絡，共同在台北縣三重市某處，以新台幣（下同）一萬元之價格，非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命一包予陳明松、施金水；又於八十六年六月十日十六時，基於同上之概括犯意，在台北縣板橋市區○路縣立體育館前，以每台兩二萬三千元之價格，非法販售二台兩安非他命予綽號「阿賢」者（公訴人誤為郭志華）；另以同上概括之犯意，與綽號「庫尼」者（年約四十餘歲）基於犯意之聯絡，由綽號「庫尼」者先以電話與郭志華約定交付地點，再由其攜帶安非他命四包，於八十六年六月十二日零時十分左右，至台北市○○路○段、忠順街口，依約定以每台兩二萬七千元之價格，出售予郭志華及綽號「阿和」者時，未及交付，即為警當場查獲，並扣得該四包安非他命，再帶警至台北市○○路○段六八號七樓、台北縣中和市○○路○段一一八號十樓之Ｂ四號住處分別起出其所持有安非他命二包及一包暨供販賣安非他命用之電子秤一個、分裝袋三大包；又警察於八十五年十二月十七日二十時二十分許，在台北市○○○路○段一○六巷口，自陳明松所騎機車上查獲其購自上訴人之安非他命一包等情。因將第一審判決撤銷，改判仍論處上訴人共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，固非無見。

惟查：（一）犯罪事實應憑有證據能力之證據認定之；證人以聞自原始證人在審判外之陳述作為內容之陳述，純屬傳聞之詞，其既未親自聞見或經歷其所陳述之事實，法院縱令於審判期日對其訊問，或由被告對其詰問，亦無從擔保其陳述內容之真實性；又因原始證人非親自到庭作證，法院無從命其具結而為誠實之陳述，亦無從由被告直接對之進行詰問，以確認該傳聞陳述之真偽，殊有違事實審法院之證據調查應採直接主義及刑事訴訟法第一百六十六條之立法原意，尤有害於被告依憲法第八條第一項正當法律程序所保障之對質及詰問權暨第十六條訴訟基本權所保障之防禦權。故應認證人之傳聞證言不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據。原判決認定上訴人於八十六年六月十日十六時，在台北縣板橋市區○路縣立體育館前，以每台兩二萬三千元之價格，非法販售二台兩安非他命予綽號「阿賢」者一節，無非以證人郭志華在第一審之供述為依據，然查郭志華在第一審係供稱八十六年六月十日綽號「阿賢」者自台中上來請伊吃飯，帶伊至（台北縣板橋市縣立）體育館對面之賓館與上訴人第一次見面後，伊在賓館房間內等候上訴人與綽號「阿賢」者，過約半小時，綽號「阿賢」者回來告訴伊有向上訴人買二兩安非他命云云，則郭志華所謂上訴人非法販賣安非他命予綽號「阿賢」者，乃聽自綽號「阿賢」者之陳述，並非親自目睹之經歷，係屬傳聞證據，自無證據能力，乃原判決竟採為認定上訴人非法販賣安非他命予綽號「阿賢」者之唯一證據，自難謂為適法。（二）事實審法院依職權調查所得之證據資料，如其內容或對同一待證事實之價值不相一致時，自應於判決書內敍明理由，加以取捨，形成心證，以認定事實，否則如就此等證據未加取捨，全部採為認定犯罪事實之依據，而未說明理由，即有證據上理由矛盾及理由不備之違法。上訴人於警訊自白伊於八十六年六月十日下午四時許，在台北縣板橋市區○路之縣立體育館門口出賣二兩安非他命予郭志華，每兩議價二萬三千元，郭志華只給三萬八千元，尚欠八千元，另郭志華透過電話祕書與伊聯繫洽購一兩半安非他命，價款四萬一千元，嗣於八十六年六月十二日零時十分許，郭志華在台北市○○路與忠順街口正要向伊購買安非他命時，被警查獲，在伊褲袋中起出四包安非他命等情（見偵字第一三九五五號卷五頁），核與郭志華在警訊所稱伊於八十六年六月十日下午四時許，在台北縣板橋市區○路之縣立體育館門口向上訴人購買一次安非他命，今日（八十六年六月十二日）伊係以電話祕書與上訴人聯繫，相約至台北市○○路與忠順街口準備向上訴人購買一兩半安非他命，雙方議價四萬一千元，尚未交易完成即被查獲等情相符（見同上偵查卷九頁），嗣於檢察官偵查中，上訴人改稱伊賣安非他命予郭志華僅（八十六年六月十二日）此一次（見同上偵查卷一七頁），郭志華亦改稱僅此一次，係綽號「阿和」者要買，而找伊一起來向上訴人購買一兩半云云（見同上偵查卷一七頁），第一審及原審審理中，上訴人再翻異前供，否認有非法販賣安非他命情事，郭志華則稱第一次是朋友介紹伊認識上訴人，第二次綽號「阿和」者要買安非他命，伊帶綽號「阿和」者去找另一朋友聯絡上訴人出來要買一兩半，尚未成交即被逮捕等語（一審訴字卷六、七頁），或稱伊打電話給綽號「庫尼」者叫他準備二兩安非他命，係伊與綽號「阿和」者向綽號「庫尼」者購買，約好在興隆路四段，後來又打電話給伊，說要出去叫上訴人拿給伊等情（見一審訴緝卷三六頁背面）；另施金水（即警訊筆錄編號A1者）在警訊陳稱伊於八十五年十二月十二日晚上八時至九時之間，在台北縣三重市○○路與正義北路交岔路口之加油站前以八千元向陳明松購得安非他命一小包等情（見偵字第三五號卷

六、七頁），陳明松則供承伊因欠上訴人賭債一萬元左右，無錢償還，乃應上訴人之請，幫忙介紹購買安非他命者，從中扣抵賭債，曾於八十五年十二月十五日晚上，在台北縣三重市○○路與正義北路交岔路口之加油站前介紹綽號「阿水」者（即施金水）向上訴人購買安非他命一次等情（見偵字第三五號卷四、五頁），在檢察官偵訊時，施金水改稱伊問陳明松有無認識販賣安非他命之人，陳明松表示亦想買，乃於（八十五年）十二月十日左右帶伊去三重後，自己去找賣主，陳明松買到後拿給伊云云（見偵字第三五號卷六七頁），陳明松改稱施金水託伊購買安非他命，乃由伊出二千元，施金水出八千元，一同到三重市透過上訴人向一位綽號「世明」者購買一包等語（見偵字第三五號卷七八頁）。核前述上訴人之自白、第一審共同被告郭志華暨另案涉嫌吸用或販賣安非他命之施金水、陳明松之陳述，前後不一，且相互矛盾，究以何者為可採，原判決既未於理由內詳予論斷究明，又併採為其認定上訴人犯罪之憑據，自有證據上理由矛盾之違誤。以上各點，或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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