最高法院八十七年度台上字第九三一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第九三一號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

上訴人即被告

甲○○ 男

右上訴人等因被告貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年

九月十七日第二審更審判決（八十五年度上更㈡字第一五二號，起訴案號：台灣高雄

地方法院檢察署八十一年度偵字第七四○九、一一九三八號、八十一年度偵緝字第二

七三號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

發回更審部分：本件原判決撤銷第一審論處上訴人即被告甲○○共同連續依據法令從事公務之人員，竊取公有器材罪刑部分之判決，改判被告搬運賍物罪，固非無見。惟查：㈠明知因犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪所得之財物，故為收受、搬運、隱匿、寄藏或故買者，同條例第十五條（修正前同條例第十四條）定有處罰明文，其目的在防止犯貪污罪所得追徵之困難，屬非身分犯；與同條例第四條至第六條所定之身分犯罪，在澄清吏治、嚴肅官箴者保護法益有異。此罪自不限定以依據法令從事公務之人員，或受公務機關委託承辦公務之人為其犯罪主體。原判決既認定被告明知梁善勤（判刑確定）、楊安雄、劉旗雄三人，共同侵占中國石油股份有限公司高雄煉油總廠大林廠高松包管場之公有阻焊鋼管，而為其等載運五次等情，卻僅處以刑法第三百四十九條第二項之搬運賍物罪（亦未論為連續犯），自有適用法則不當之違法。㈡依被告在調查處訊問中坦承每次載運該阻焊鋼管至該場大門口，均交付（偽造之）放行證予保警，如實際所載數量少於放行證上所載時，該放行證會交還被告，渠等為免偽造之放行證留在保警處，每次均故意裝載少於放行證上登記之數量，以為掩飾云云（偵字第八○六○號卷第十頁），如果無訛，則其似牽連犯行使偽造公文書罪，原判決未併予審究，亦有已受請求之事項未予判決之違誤。㈢有罪之判決對於有利於被告之證據不予採信者，應敍明其理由。證人余英雄，共同被告梁善勤、楊安雄分別證述被告不能私下接單，不知情為賍物各等語（一審卷第五十頁、第十三頁；原審卷第七十九頁以下），原判決未說明摒棄不採之理由，亦有未合。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，此部分仍應認有發回更審之原因。

上訴駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人甲○○因賍物案件，原審係依刑法第三百四十九條第二項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第七款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許。此部分其上訴為不合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭