最高法院八十七年度台非字第七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台非字第七號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○ 男

右上訴人因被告貪污案件，對於臺灣臺南地方法院中華民國八十五年十二月十二日第

一審確定判決 (八十五年度訴字第一三八九號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署

八十五年度偵字第四六七號) ，認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項亦有明文規定。依此規定，比較適用新舊法何者有利於行為人時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果而為整體之適用新法或舊法。不得摘取新舊法中各有利之條文予以割裂混用。本件原判決認定被告係於民國八十二年十一月間犯依法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪。由於貪污治罪條例於八十五年十月二十三日修正公布施行，被告犯罪時間在該條例修正條文實施前，依刑法第二條第一項但書之規定，適用該條例修正前之第六條第四款論罪科刑。又以被告在偵查中自白，並向包商追回所圖得之利益，割裂適用修正後之該條例第八條第二項規定減輕其刑。揆諸首開說明，顯屬違法。案經確定，合依刑事訴訟法第四百四十一 (條) 、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」

本院按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。又比較新舊法何者有利於行為人，應就罪刑有關之一切情形，綜合其全部結果而為比較，再整體適用有利於行為人之法律處斷，不得割裂混用。本件依原判決認定之事實，被告係台南縣學甲鎮公所民政課技士，於八十二年十一月間某日，在該鎮公所內負責辦理莊東波承包工程結算請款時，擅自變造工程合約書，並在職務上所掌工程完工報告書、結算驗收證明書上為不實登載，對於主管之事務直接圖利莊東波，使其獲得免被扣除逾期完工罰款之不法利益新台幣 (下同) 二萬四千六百八十七元。而被告行為後，貪污治罪條例已於八十五年十月二十三日修正公布，同年月二十五日生效。被告所犯對於主管之事務直接圖利罪，修正後貪污治罪條例 (新法) 第六條第一項第四款法定刑併科罰金之數額，雖從修正前貪污治罪條例 (舊法) 所定新台幣一百萬元以下，大幅提高為新台幣三千萬元以下 (新舊法條次相同) 。惟新法第八條第二項前段規定：「犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，察其意旨，顯見犯該法第四條至第六條之罪而有所得者，除在偵查中自白外，尚須具備自動繳交全部所得財物之要件，始能依該項規定減輕其刑。若無犯罪所得，因其本無所得，自不生應否具備該要件之問題，僅在偵查中自白，即有上開規定之適用。依原判決所載，被告所為僅圖利莊東波，其本身並無所得。被告復在偵查中自白，與上開必減其刑之規定相符。而依舊法第八條規定，犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白者，僅得減其刑。又有期徒刑必減者，其最高度及最低度應併減輕之。得減者，僅係得以減輕其刑。被告所犯對於主管之事務直接圖利罪，新法第六條第一項第四款法定刑併科罰金之數額，雖較舊法為多，但適用新法第八條第二項前段為必減其刑，適用舊法第八條則僅得減其刑 (新法第十二條第一項與舊法第十一條均規定犯罪情節輕微，所圖不法利益在新臺幣五萬元以下者，必減其刑，此部分並無差異) ，適用新法處斷之最高度刑顯較適用舊法處斷之最高度刑為輕，綜合比較結果，自以適用新法對被告較為有利，應整體適用新法。原判決引據新法第二條前段、第十二條第一項、第八條第二項、第十七條，又割裂適用舊法第六條第一項第四款，而未一併適用新法第六條第一項第四款論處罪刑，顯有適用法則不當之違背法令。案經確定，非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由。惟原判決尚非不利於被告，應由本院將原判決關於被告部分之違背法令部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭