最高法院八十八年度台上字第二九一六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第二九一六號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　乙○○

右上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十七年十月二十

一日第二審判決（八十七年度上訴字第一八一八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢

察署八十七年度偵字第三一七○號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人甲○○、乙○○共同意圖營利，以使人為猥褻之行為為常業（甲○○為累犯）罪刑。已詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人等否認犯罪之辯詞，證人吳○蘭、葉○緞在原審之證詞，如何不足採信，均已依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。按刑法上之常業犯，祇須有賴某種犯罪為生活，而有事實上之表現為已足，不以犯罪時間之長短為標準，亦不以專賴該犯罪為唯一生活依憑之必要，縱令尚有其他職業，仍無碍於常業犯之成立。且常業犯既係賴某種犯罪為生，當然屬非法營業，縱令其營業可能隨時遇警臨檢而停業，不能視為正業，亦不能因此即認其非常業犯。上訴意旨以其非正當職業，且謂甲○○尚在柏仕茂企業有限公司擔任業務專員，每月薪資新台幣三萬元，而乙○○在功夫按摩中心任職不及一天，不能視為常業犯云云，殊非有據。又修正前刑法第二百三十一條第二項「意圖營利，使人為猥褻之行為者，亦同」之規定，既未如同條第一項中明列「良家婦女」，則該條第二項所規定之「人」，自不以良家婦女為限，上訴意旨謂亦限於良家婦女，不無誤會，上訴意旨或未依據卷證資料，具體指摘原判決如何違背法令，或置原判決之論敍於不顧，仍執陳詞為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使及合法之法律適用，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁22回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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