最高法院八十八年度台上字第二九四四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第二九四四號

上訴人

甲○○ 男

右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年三月十九日第二審判

決（八十八年度上訴字第一一三號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十七年度

偵字第五五三二號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十七年六月十四日下午十時十五分許，在台北市○○路○段一五六號大湖釣蝦場，因聽聞陳炳鈞向傍人表示：「我在內湖最大，沒有人敢對我怎麼樣」，心生不悅，即上前拍其肩膀，詢以：「你是不是內湖最大的﹖」，陳炳鈞答稱：「不是，有什麼事﹖」，上訴人竟基於殺人犯意，持內裝有子彈三顆，具有殺傷力之改造四五手槍欲向陳炳鈞胸前擊發，但因該子彈不具殺傷力，且當場為陳炳貴出手將槍撥開，乃未射中陳炳鈞，上訴人仍不罷休，欲再扣扳機，當場為陳炳貴、陳炳富兄弟將槍奪下，上訴人再從腰際掏出白色鐵棍毆打陳炳貴、陳炳鈞受傷（傷害部分未據告訴），適經其他釣客將上訴人圍捕，並報警處理，經警扣得前開改造之四五手槍一支等情，因而維持第一審論處上訴人殺人未遂罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：刑法第二十六條規定：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑。」。該條後段之規定，即學理上所謂之不能犯，以行為不能發生犯罪之結果，又無危險為要件。有無危險，則應依客觀事實認定之，故已著手於犯罪行為之實行而不遂者，若其行為僅具有主觀之抽象危險，而在客觀事實上並無具體危險，致根本不能完成犯罪者，即應依該條但書規定減輕或免除其刑。本件依原判決認定之事實，上訴人用以向陳炳鈞射擊之子彈，並不具殺傷力等情，如果無訛，雖其持有之該改造之四五手槍機械性能良好，但裝填之子彈既未能擊發而不具殺傷力（見偵查卷第六十九頁），縱上訴人主觀上並不知該子彈未能擊發，而具有殺人之犯意，但客觀上，其行為是否有可能發生犯罪（殺人）之結果，而得認具有危險性，應成立一般之未遂犯﹖尚非全無可疑。實情究何﹖關涉法律之適用（不能未遂為必減，且因同時有免除其刑之規定，其減輕者，依刑法第六十六條規定，並得減至三分之二），原審未深入詳予查明，並於理由內說明，遽行判決，自不足以昭折服，應認有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

Ｂ