最高法院八十八年度台上字第三八○二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第三八○二號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

上訴人即被告

甲○○ 男

　　　　　　　　　乙○○　男

右上訴人等因被告等殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年四

月二十八日第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第二○○號，起訴案號：台灣台中

地方法院檢察署八十六年度偵字第七一六○、七六三七、八一七五、一六一一七、二

二八二七號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人即被告甲○○曾犯殺人未遂、違反槍砲彈藥刀械管制條例及妨害自由等罪。上訴人即被告乙○○曾違反妨害兵役治罪條例案件（二人均未構成累犯），均不知悔改。民國八十五年一月十五日上午十時許，有自稱係越獄脫逃槍擊殺人要犯綽號「穿山甲人」詹龍欄手下之不詳姓名男子，打000－000000號行動電話至台灣省議會欲向省議員顏清標勒索逃亡費，由乙○○接後轉由顏清標接聽，顏清標即於當日上午十一時許，驅車返回台中縣沙鹿鎮○○路一號其所經營之僑鴻建設公司，將情告知其胞弟顏清金（另經起訴）。顏清金乃基於殺人之犯意，隨即交代黃清火（另併原審法院審理）聯絡甲○○將其於八十三年十一月間收受鄭啟聰（已死亡）非法持有而寄藏於台中縣沙鹿鎮○○路小山坡上如原判決附表所示之槍枝及不詳數量之子彈（甲○○未經許可無故持有槍彈部分，業經判決確定）攜回僑鴻建設公司，以射殺對付詹龍欄手下。甲○○乃基於共同殺人之犯意，立即於當日中午十二時許取回上開槍械及子彈，意圖供犯罪之用而持有之，隨即與亦有共同殺人犯意之黃清火以車牌號碼ＭＯ－三一六六號、七五○型、黑色ＢＭＷ轎車，將槍彈載回僑鴻建設公司對面檳榔攤（顏清標獨子顏寬恆所經營），黃清火亦意圖供犯罪之用而持有前開槍彈，並與有共同殺人犯意聯絡之乙○○、蔡進益（經一審法院通緝中）等人在該處守候。迨當日下午二時許，發現一輛由不詳姓名者所駕駛之ＱＩ－七六六六號、富豪八五○型、藍綠色轎車在該公司附近繞行多圈，深覺可疑。甲○○即駕駛上述ＢＭＷ轎車，搭載乙○○（坐右前座）、黃清火（坐右後座）及蔡進益（坐左後座）跟蹤該富豪轎車至台中縣沙鹿鎮○○路一七一號附近，見富豪轎車上丟下雞爪釘企圖擺脫尾隨，甲○○閃過後加速沿沙鹿鎮○○路，右轉龍新路方向追逐之，黃清火即持上述制式衝鋒槍一支，乙○○、蔡進益二人遂意圖供犯罪之用而與甲○○分持上述九厘米半自動制式手槍各一支（餘一支九厘米半自動制式手槍置該ＢＭＷ轎車上），於車行至台電瑞井幹八十號、瑞井幹一一八號及山頂幹四六號等三處電線桿附近道路上，分向該富豪轎車開槍射擊四、五十發，致該富豪轎車車身彈孔纍纍、後擋風玻璃破碎、左前輪及後二輪輪胎爆破及車內右前座椅背之中央位置遭子彈射穿留有彈孔一個（毀損部分未據告訴），並繼續追趕，途經沙鹿鎮○○路○段一三四號前右轉沿沙田路、四平街，直至沙鹿分駐所前，該富豪轎車駕駛人棄車逃逸後，始告作罷返回僑鴻建設公司。

嗣甲○○將其中一支九厘米半自動制式手槍交予陳鴻嘉取走，其餘四支長短槍均由甲○○攜回藏置。嗣於八十五年二月一日凌晨零時二十分許，在台中市○○路○段五三五巷二十四號十樓之十一為警查扣得如原判決附表編號一、二所示之槍枝及子彈十二發（送驗時試射四發）。又於八十六年四月二十五日下午四時許，在台中市○○區○○路三段漁市場附近，台電北濱幹二五號電線桿旁圍牆內苦苓樹下，經警查獲如原判決附表編號四、編號五之手槍及子彈六十八發（嗣經囑託鑑驗，經試射十發，僅餘彈殼）。另於八十五年七月十二日五時許在台中縣沙鹿鎮○○路沙鹿高工前查扣如原判決附表三所示之槍枝。乙○○則於八十六年四月九日十九時二十分許，在台北市○○○路○段六十二號「翔順租車行」為警查獲等情。因而撤銷第一審關於被告甲○○、乙○○殺人未遂部分之科刑判決，改判依想像競合犯及牽連犯關係，從一重論處甲○○、乙○○共同殺人未遂罪刑，固非無見。

惟查：㈠、有罪判決書之事實一欄為適用法令之根據，凡於適用法令有關之事實必須詳為記載，始足為適用法令之基礎。據原判決事實欄之記載，並未敍及被告等意圖供自己犯罪之用而持有原判決附表所示之槍枝及子彈，均可供軍用。而於判決理由內竟以被告等所犯修正前槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項之持有手槍罪較刑法第一百八十七條之意圖供自己或他人犯罪之用而持有可供軍用之槍礮、子彈罪為重；同條例第十一條第三項之未經許可持有彈藥罪，則較刑法第一百八十七條之罪為輕，予以比較適用，顯失依據。㈡、案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，此項原則關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。想像競合犯係裁判上之一罪，該項犯罪之一部判決確定者，其效力當然及於全部。如檢察官復將其他部分重行起訴，自應諭知免訴之判決。原判決事實既認定被告甲○○將其於八十三年十一月間收受鄭啟聰非法持有而寄藏於台中縣沙鹿鎮○○路小山坡上之如原判決附表所示之槍枝及不詳數量之子彈，無故持有槍、彈部分業經判決確定等情。並於理由內說明被告甲○○持有如原判決附表編號１、２之槍枝部分，業經最高法院八十五年度台上字第四七○五號判決確定云云。則被告甲○○收受鄭啟聰非法持有而寄藏之如原判決附表編號３、４、５所示槍、彈部分與已判決確定之如原判決附表編號１、２部分，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，屬裁判上一罪，原判決附表編號１、２部分既已判決確定，其效力自及於原判決附表編號３、４、５部分，檢察官將原判決附表編號１至５部分重行起訴，原判決僅認被告甲○○持有原判決附表編號１、２部分為判決確定效力所及，因與其餘原判決附表編號３、４、５及殺人未遂罪間，有想像競合犯或牽連犯關係，屬裁判上一罪，故不另為免訴之諭知，並以原判決附表編號３、４、５部分，係一行為持有槍、彈之犯行，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之持有衝鋒槍、手槍罪處斷。而所犯持有槍枝與殺人未遂罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之殺人未遂罪論處，不無判決不適用法則之違背法令。㈢、違禁物不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第三十八條第一項第一款、第二項定有明文。原判決附表編號３、４、５所示之槍枝及子彈六十八發（鑑定時試射十發，尚餘五十八發），均係違禁物，原判決主文僅諭知沒收原判決附表編號５所示之手槍及子彈五十八發，其餘３、４部分，何以無庸沒收之諭知，並未於判決理由內有所說明，亦難謂於法無違。檢察官及被告等上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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