最高法院八十八年度台上字第七二六二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第七二六二號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十

八年九月二十八日第二審判決（八十八年度上訴字第六九三號，起訴案號：台灣屏東

地方法院檢察署八十七年度選偵字第七號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決引用第一審判決事實欄所載認定上訴人甲○○係屏東縣第十四屆縣議員第四選區候選人，於民國八十七年一月十六日、一月十八日及一月十九日，分別在屏東縣萬丹鄉果菜市場、新園鄉仙隆宮廣場、東港鎮東港國中操場所舉辦之三場公辦政見發表會，意圖使同區候選人郭美玉不獲當選，及基於公然侮辱之犯意，公開演講稱（台語）：妳（甲○○）那真九怪，有人（指郭美玉）以一千五百萬元（新台幣下同）要把你搓起來（退選之意），妳是安怎不要，伊講那個人講，一千五百萬元要把你搓起來，你不要起來（退選之意），要用三千萬元把妳摃乎死（做掉）……當了五屆縣議員（指郭美玉），什麼都不懂，什麼都不會，很老的老歐巴桑，老牛拖車拖不動，死豬站板（指站著位置不做事之意）等語之不實言論及侮辱性言語，致生損害於郭美玉等情。因認第一審依想像競合犯從一重論處上訴人意圖使候選人不當選，以演講，傳播不實之事，足以生損害於他人罪刑，為無不合，予以維持，駁回上訴人及檢察官在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠依第一審判決書所載上訴人係於八十七年一月十六日、一月十八日、一月十九日三場公辦政見發表會上，觸犯本件之罪，於理由欄內係引用政見發表會之錄音帶及譯文，為論處上訴人之犯罪證據。但詳閱第一審案卷資料，並無所謂之政見發表會之譯文。雖於原審卷內附有一份該政見會之譯文（見原審卷第四十頁），惟僅有八十七年一月十六日及一月十八日之譯文資料，一月十九日部分則付之闕如。原判決認定之事實與所引用之證據資料不符，自有證據上理由矛盾之違法。另前揭政見發表會上訴人演講之譯文是否與錄音帶所錄相符，而得採為上訴人犯罪之證據？自有調查之必要性，且非不能或不易調查，原判決未經調查審酌，遽採為論處上訴人之犯罪證據，難認已盡職權調查能事。㈡原判決認定上訴人於三天，在三個不同場所之政見發表會上，傳述不實言論及侮辱性言語，致生損害於郭美玉。究竟上訴人在該三場政見發表會之演講，是否均有如原判決事實欄所載之言論？上訴人之行為是否基於概括之犯意？有無連續犯之適用？此與法律之適用攸關，原判決並未詳予調查審認，致事實尚非明確，本院無從為適用法律當否之判斷。㈢原判決認定上訴人於八十七年一月十六日、一月十八日、一月十九日三場公辦政見發表會公開演講時，傳述不實言論及侮辱性言語，致生損害於郭美玉，核其所為係犯刑法第三百零九條、公職人員選舉罷免法第九十二條之罪，兩者為想像競合犯關係，而從一重依公職人員選舉罷免法第九十二條之罪論處。但依原判決認定之事實，上訴人既於公辦政見發表會上，以公開演講方式，傳述不實言論及侮辱性言語，如其行為係意圖散布於眾，則上訴人此部分所為似應成立刑法第三百十條之誹謗罪，原判決依刑法第三百零九條之公然侮辱罪論處，難認適法。況本件上訴人一行為觸犯公職人員選舉罷免法第九十二條與刑法第三百十條之誹謗罪，乃法條競合關係，原判決依想像競合犯論處，亦有未當。上訴意旨執以指摘原判決不當，為有理由，應認有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭