最高法院八十八年度台上字第七五三一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第七五三一號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

上訴人即被告

乙○○

被告

甲○○

丙○○

右上訴人等因被告等盜匪案件，不服台灣高等法院台中分院中華

民國八十六年十月十五日第二審更審判決（八十五年度少上更㈠

字第二七二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十三年度

少連偵字第四三七號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審不當之判決，論處被告甲○○、丙○○共同強刼而故意殺人未遂罪刑。上訴人即被告（下稱被告）乙○○共同意圖為自己不法所有，以強暴致使不能抗拒而取他人之物未遂罪刑，固非無見。

惟查：㈠、刑事責任之年齡，為犯罪成立及處罰之條件，如不具備責任年齡而處罰者，即為判決不適用法則，乃當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依刑法第十八條第一項明定：未滿十四歲人之行為，不罰。本件原判決事實欄記載，並依卷內資料，被告乙○○係民國六十九年六月四日出生，而本案係發生於八十三年五月十五日，則其雖有參與共同盜匪未遂之犯行，犯罪時其尚未滿十四歲，原判決未依刑法第十八條第一項之規定不予處罰，竟認其就此部分與被告甲○○、丙○○、薛○宏（另案經原審判刑確定）間有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯，因將第一審諭知無罪之判決撤銷而論以共同盜匪未遂罪刑，顯有判決不適用法則之違法。檢察官及被告乙○○分別上訴，執此指摘原判決此部分不當，為有理由。依原判決所確認之事實，被告乙○○之行為既顯屬不罰（第一審判決認其犯罪不能證明，理由亦有未洽），自應由本院將原判決此部分撤銷，另為其無罪之諭知，以期適法。㈡、按共同正犯數行為人中，若有未滿十四歲之人，「參與」實施犯行者，仍應將該無責任能力人之「犯行」，剔除於外，不予計入共同正犯人數之列。本件被告乙○○於本案發生時既屬未滿十四歲之人，原判決將之計入被告甲○○、丙○○二人盜匪未遂部分之共犯，已有違誤。又被告丙○○，其於原審前審審理中到庭固曾陳明，其住高雄縣林園鄉○○村○○路○○○巷○○號（原審上訴卷第三十三頁），嗣審理中將此傳票按上開地址通知後，送達之警員，已將之改送同鄉龔厝村（路）○○○巷○○號，並於簡復表呈報原審時在備考欄上註明，戶籍地不變，現租上址（同上卷第一○三、一○四頁）。該審之傳票及判決正本均在該址送達，分由其弟、其本人及其母收受（同上卷第一一六、一一七、一三九頁），惟該審之判決書其地址仍記載高雄縣林園鄉○○村○○路○○○巷○○號，並註明現居同村○○路○○○巷○號（該現居地址，係其母於第一審中保釋時所報之地址，見一審卷第九十八頁）。案經發回，原審仍依判決書所載之現居送達，於送達不到後查其戶籍仍設在同村○○路○○○巷○○號，又按該戶籍地送達未到，再行查戶籍，仍相同，即行公示送達，並為一造辯論而為判決（原審卷第十五、三九、

四八、四九、五二、六九、七○、九十頁），顯未注意前審卷內警員之上開陳報，及前審傳票、判決書所送達之地址，其所踐行之訴訟程序顯有瑕疵，難謂適法。以上諸端，或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於被告甲○○、丙○○部分，仍有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十八條第一款、第三百零一條第一項、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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