最高法院八十八年度台非字第三九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台非字第三九號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○ 男

右上訴人因被告竊盜案件，對於台灣士林地方法院中華民國八十七年四月一日第一審

確定判決（八十七年度士簡字第一八○號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十

七年度偵字第二三八○號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按依刑法第七十四條之規定，得宣告緩刑者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告為要件。故凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件，不得宣告緩刑（參照最高法院五十四年台非字第一四八號判例）。本件被告甲○○因逃亡案件，於民國八十四年八月二十四日經空軍防砲警衛司令部以八十四年忠判字第一○四號判決，判處有期徒刑三年，於八十四年九月二十七日確定。有該判決影本暨該司令部（八七）怡和字第一三六六○號函影本各一件可稽。則本件被告因竊盜案件，原審於八十七年四月一日判決時，被告已不符合緩刑宣告之要件，自不得宣告緩刑，乃竟認被告符（合）宣告緩刑之要件而為緩刑之諭知，揆諸前開說明，其判決當然為違背法令，案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按緩刑之宣告，須以未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告為要件，此觀刑法第七十四條之規定自明。故凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件，不得於後案宣告緩刑，本院五十四年台非字第一四八號亦著有判例。又被告得否適用刑法第七十四條宣告緩刑之前提事實，具有調查之必要性，不問卷內有無該項資料，均應依法調查而為裁判。本件被告甲○○曾因逃亡罪，經空軍防砲警衛司令部於八十四年八月二十四日以八十四年忠判字第一○四號判決，判處有期徒刑三年，於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作二年，於八十四年九月二十七日確定，有該司令部（八七）怡和字第一三六六○號函及判決影本各一件可稽。乃被告於八十七年三月一日復犯竊盜罪，揆諸首開說明，自不得為緩刑之宣告。原審未予依法調查，竟對被告所犯竊盜罪，於八十七年四月一日以八十七年度士簡字第一八○號判處有期徒刑四月，同時諭知緩刑二年，顯屬違法。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。惟原判決尚非不利於被告，應由本院將原判決關於諭知緩刑之違背法令部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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