最高法院八十八年度台上字第一四二一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第一四二一號

上訴人

甲○○ 男

右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年四月二十五日第二審

判決 (八十六年度上訴字第一二八八號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十五

年度偵字第四○四一號) ，提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○與邱建維等人，於民國八十五年十月二十三日晚上，至基隆市「你會紅ＫＴＶ」相聚消費，翌 (二十四) 日凌晨零時許，宴罷欲離去時，甲○○之叔叔游正民於該店門口前遭人砍傷，兇嫌逃跑至基隆市○○路二三三號檳榔攤邊丟下刀子，甲○○誤以為砍殺游正民之兇器係自該檳榔攤取得，因不甘游正民被人砍傷，亟思報復，竟萌生放火燒燬他人建物並殺人之犯意，先至基隆市○○路二五八巷巷口ＯＫ便利商店購得可口可樂一瓶，將可樂倒光後，再將自機車抽取之汽油挹注在可樂空瓶內，加上一塊布，作成具燃燒性而無爆裂性之汽油彈一枚，完成後以電話邀得知情之邱建維騎乘機車接應，邱建維即騎機車附載甲○○，於同日凌晨一時三十分許，到達基隆市○○路二三三號阿凱所經營之檳榔攤前方，該檳榔攤係附設於有人居住之建築物店面內，其時適有女子劉容佐坐在該檳榔攤攤位後方，另有五、六人在該處聊天，甲○○明知當時檳榔攤旁有六、七人，且投擲汽油彈引燃後有奪走該處眾人生命之危險，竟仍置有取彼等性命之虞於不顧，猶基於前開燃燒建物及殺人之故意，以打火機點燃汽油彈後，朝該檳榔攤扔擲而去，隨即叫邱建維駕機車駛離現場逃逸，而汽油彈丟在檳榔攤前之地上，反彈至檳榔攤上，瓶內汽油潑灑到劉容佐身上起火燃燒，致造成劉容佐受有臉部、右耳、左手及胸部呈二度表面積百分之五之灼傷，幸經眾人及時撲滅火勢，而未釀成大災，劉容佐亦經送醫急救得宜，始倖免於死亡等情。因而撤銷第一審判決，認上訴人犯殺人未遂、放火燒燬現有人所在之建築物未遂罪，依想像競合犯規定，從一重論處殺人未遂罪刑，固非無見。

惟查：㈠刑法關於犯罪之故意，係採希望主義。直接故意，須行為人對於構成犯罪之事實具備明知及有意使其發生之兩個要件；間接故意，須行為人對於構成犯罪之事實預見其發生，且其發生不違背行為人本意始能成立。而行為人有無犯罪之故意，乃個人內在之心理狀態，惟有從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則審慎判斷，方能發現真實。本件上訴人始終否認有殺人之故意，迭稱「是傷害而已」、「因為我遠親叔叔游正民被砍，所以我去報復」、「想嚇他們而已」、「因為當時我很氣」、「我叔叔被人砍傷，心中氣憤才拿汽油彈報復」等語。其所為僅有傷害故意之辯解，何以不足採，原判決未予指駁，遽論以殺人未遂罪，尚嫌理由欠備。㈡刑法第二百七十一條第一項之殺人罪，其法定刑之最低度為十年有期徒刑，原判決量處上訴人有期徒刑二年六月，理由內僅敘及依刑法第五十九條規定減輕之，於法有違。又原判決以被害人劉容佐之警訊供述為證據資料，然依原審八十六年四月十八日審判筆錄之記載，審判長並未將劉容佐之警訊筆錄向上訴人宣讀或告以要旨，所踐行之訴訟程序難稱適法。且上訴人曾請求傳訊被害人劉容佐及履勘現場，以調查案發當時現場情形 (見原審卷第二一、二二頁) ，原審未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或於判決內說明不予調查之理由，亦有未洽。以上情形，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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