最高法院八十八年度台上字第四三三○號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第四三三○號

上訴人

甲○○ 女

選任辯護人

黃錫卿律師

右上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八

十八年五月十一日第二審判決（八十八年度上訴字第五八三號，起訴案號：台灣彰化

地方法院檢察署八十七年度偵字第八○三七號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，自民國八十七年八月間起，至九月四日，在彰化縣鹿港鎮○○路○段三三三號住處，以一小袋新台幣（以下同）一千元之代價，出售安非他命與王文居、陳憲宜各三次；同年九月五日，在同址，以六萬元之代價，向不詳姓名者販入安非他命後，分裝為一大包及二十小包（合計淨重六七‧三四公克），伺機販售；另行起意，基於營利之犯意，於同日在同址，以一萬四千元代價，向不詳姓名者販入毒品海洛因後，分裝為三大包及十一小包（合計淨重一一‧○七公克），伺機出售圖利；翌（六）日下午，於上址再以五百元代價，販賣安非他命一包（毛重○‧七公克）與王文居，經警查獲等情，因而撤銷第一審之不當判決，改判論處上訴人連續販賣第二級毒品（累犯，處有期徒刑八年四月）及販賣第一級毒品（累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身）各罪刑，固非無見。

惟查：㈠證人陳憲宜於警訊供稱向上訴人購買安非他命三、四次（警卷第八頁），於偵查中供稱買二、三次（偵查卷第十頁），前後所供購買次數不符，究以何者真實可採﹖原審未說明取捨理由，遽於原判決理由欄內載稱上訴人販賣安非他命與陳憲宜三次，業據陳憲宜於警訊及偵查中證述明確（原判決正本第三頁正面），殊嫌速斷，且核與上引證據資料不符，有理由矛盾之違法。㈡科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內說明其所憑之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法。原判決於事實欄載稱上訴人意圖營利，向不詳姓名者購入毒品海洛因，伺機出售得利，於理由內說明上訴人並無施用海洛因習慣及證人陳憲宜證稱上訴人曾要求其幫忙分裝等情，據以推斷該批海洛因非供上訴人自己吸食；然就認定上訴人於購入之初，即有販賣營利之意圖，疏未說明其論斷所憑之證據，有理由不備之違誤。㈢刑法第五十五條前段所謂一行為觸犯數罪名，就故意犯而言，係指對於該數罪同時有各別之犯意而藉一個行為達成而言，就其性質而言，已具備數個犯罪構成要件，成立數個罪名，而為處斷上一罪；若對於另一犯罪係臨時起意而行為不止一個，或基於同一之犯意而行為又有先後之分，即非刑法第五十五條前段之想像競合犯，而應為數罪併罰或連續犯。上訴人於警訊中供稱：「今為警查獲之海洛因及安非他命，是我以一萬四千元及六萬元，向綽號『阿姐』之中年婦女購得」（警卷第二頁反面），即依原判決認定之事實，亦認定上訴人於八十七年九月五日，在彰化縣鹿港鎮○○路○段三三三號住宅，向不詳姓名者，以六萬元購入安非他命，以一萬四千元購入海洛因；如果無訛，則其同時同地，一次購入安非他命及海洛因，是否應依想像競合犯論處﹖原判決予以數罪併罰，其所持法律上之見解，非無商榷之餘地。㈣毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定：「查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」，係採義務沒收主義，事實審並無自由裁量之權；本件依原判決事實欄之記載，查獲之安非他命除一大包及十九小包，合計淨重六十七‧三四公克外，尚當場查獲王文居逃逸時丟棄於地之安非他命一包，毛重○‧七公克，該毛重○‧七公克之安非他命自屬本件查獲之第二級毒品，原判決未諭知沒收銷燬，亦未說明不予沒收銷燬之理由，有不適用法則及理由不備之違誤。原判決既有上述違誤，應認有撤銷發回之原因，至原判決屬裁判上一罪關係之其他部分，基於審判不可分原則，應一併發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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