最高法院八十八年度台上字第四三三六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第四三三六號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

甲○○

右上訴人因被告傷害致人於死案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年五月十三日

第二審更審判決（八十七年度重上更㈢字第二一六號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院

檢察署八十二年度偵字第一七四○號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審判決，改判諭知被告甲○○無罪，固非無見。

惟查，案件經檢察官處分不起訴確定後，非有刑事訴訟法第二百六十條所列情形之一者，不得對於同一案件再行起訴；否則，應依同法第三百零三條第四款規定，諭知不受理之判決。而刑事訴訟法第二百六十條第一款規定「發見新證據」一節，係指於不起訴處分確定前，未經發見，至其後始行發見者而言。如果該項證據，在檢察官不起訴處分前，已為檢察官所發見者，即非法文所稱之「發見新證據」；至檢察官就該項證據，未在不起訴處分內，敍述其判斷取捨之理由，在法律上，尚不影響並非新證據之本質。而原判決理由第三段竟為：「被告甲○○曾因涉嫌本案殺人罪，經台灣宜蘭地方法院檢察署及台灣高等法院檢察署分別予以不起訴處分及駁回再議聲請而確定在案，惟不起訴之案件，非發現新事實或新證據不得對於同一案件再行起訴，所謂新事實新證據云者祇須為不起訴處分以前未經發現而未經檢察官調查斟酌，且足認被告有犯罪嫌疑為已足，而本件告訴人陳長庚於不起訴處分前提出錄音帶一捲，內容顯示證人陳炳彰曾耳聞被告臉部沾有血跡而足認被告有犯罪嫌疑，而該錄音帶未經檢察官於原不起訴處分書調查斟酌，則依上揭說明，本件檢察官再行起訴，程序上自屬合法，仍應為實體上之裁判」之論斷。第經調取該件經檢察官不起訴處分確定被告等殺人案件全部卷宗核閱，發見其基本事實為：被害人陳思全偕友八人，於民國八十年十月二十一日晚，在宜蘭市○○路一一一號蘭山休閒中心飲酒作樂，因細故與該中心服務生發生衝突，拒絕買單付款，被該中心負責人鐘明智、股東李偉才及服務生范錫鳴三人，聯手痛毆成傷送醫不治死亡（鐘明智等三人，業經依傷害致人於死罪名，被分別判處有期徒刑十二年二月、十年確定，均已發監執行中）等情。最初檢察官相驗後，警方於八十年十月二十二日移送偵查之人犯為鐘明智等三人，甲○○未列名為被告，於偵查進行中，被害人之父陳長庚以告訴人身分，委託律師代理其聲請調查證據時，當事人欄增列甲○○為被告，檢察官乃一併偵查，嗣告訴人檢送之證據中，已有本件檢察官重新起訴所稱之新證據，有錄音帶及譯文（見宜檢八十年偵字第二二○六號卷第一四三頁譯文、一八四頁錄音帶），該案於八十年十二月二十日偵查終結，就鐘明智等三人部分，依殺人罪嫌起訴；就被告部分，認其罪嫌不足處分不起訴，於理由內分五段詳加敍述後，並綜合論斷稱：「綜上以觀，被告所辯（即未拉被害人，亦未喊打），尚屬可採，此外復查無其他確切證據足以證明被告涉有殺人罪嫌，應認其罪嫌不足」等語（見同卷第一八一、一八二頁）。雖然，分段列舉敍述部分，未提及該捲錄音帶及譯文，但既有概括性敍述「查無其他確切證據」之語，即可解為已就該錄音帶及譯文為審酌，故該原已存在偵查案卷中之錄音帶及譯文，似難認係不起訴處分確定後所發見之新證據。檢察官以「發見新證據」為理由而重新起訴，於法似有未合。原判決理由認為「程序合法，應為實體上判決」之法律上判斷，非無審酌之餘地。檢察官上訴意旨，雖未指摘及此，但核屬本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭