最高法院八十八年度台上字第六二三四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第六二三四號

上訴人

乙○○ 男

　　　　　　甲○○　男

右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十

八年七月二十二日第二審判決（八十八年度上訴字第八二四號，起訴案號：台灣高雄

地方法院檢察署八十七年度偵字第二○○二二、二○○三○、二三二五八號），提起

上訴，本院判決如左：

主文

理由

原判決認定上訴人乙○○曾因煙毒及違反藥事法案件，經法院分別判處有期徒刑三年八月及八月確定，並入監服刑，於民國八十六年十一月二十九日假釋出獄；上訴人甲○○曾因詐欺及煙毒案件，經法院分別判處有期徒刑七月及三年六月確定，並入監服刑，於八十六年七月二十三日假釋出獄，均不知悔改。乙○○基於意圖營利之概括犯意，自八十七年六月間某日起至同年七月中旬某日止，在國軍陸軍八○二醫院前，以每包新台幣（下同）一萬二千元或六千元之價格，連續三次販賣第一級毒品海洛因給劉伯麟及甲○○施用。第一次販賣數量值一萬二千元，劉伯麟、甲○○各出資六千元；第二次販賣六千元，劉伯麟出資二千元、甲○○出資四千元；第三次販賣六千元，劉伯麟與甲○○各出資三千元。劉伯麟與甲○○共同買回後再按出資比率平分施用。

乙○○仍基於上開概括犯意，自八十七年七月中旬某日起至同年八月下旬某日止，經由甲○○之介紹，在高雄縣鳳山市○○路高雄區監理所旁，以每包六千元之價格，連續六次販賣第一級毒品海洛因予劉伯麟施用。而甲○○亦基於幫助乙○○販賣之概括犯意，提供其使用之000000000號行動電話為聯絡工具，於劉伯麟撥打該具行動電話向其表示欲購買第一級毒品時，甲○○即從中替雙方約定交易地點，再駕車載乙○○至約定交貨地點，由劉伯麟與乙○○二人當面親自洽談交易價格並交付毒品及買賣款項，前後共計六次。另乙○○自八十七年七月間起，在高雄市左營區某不詳地點處及高雄縣鳳山市新甲國小旁之超級商店前，以每包二千元之價格，連續八次販賣第一級毒品海洛因予黃適地施用。乙○○共計販賣所得為七萬六千元得逞，其中甲○○幫助販賣所得部分共計三萬六千元。另乙○○又另行起意，於八十七年七月間某日，在高雄縣鳳山市○○路一八○巷二十八號其住處，無償轉讓第一級毒品海洛因給甲○○施用。嗣於八十七年八月二十六日，劉伯麟為警逮捕後，供出其施用之毒品係透過甲○○之介紹向乙○○購買，並在警察之要求下，劉伯麟以電話向甲○○佯稱欲購買海洛因，委其代為聯繫乙○○。甲○○乃駕車載乙○○依約攜帶毒品前往交付，於同日晚上九時許，在高雄縣監理站旁，為警當場查獲乙○○與甲○○二人，並在乙○○身上查獲海洛因三包（驗前毛重三‧九公克，驗後淨重三‧二○公克）等情。係以上開乙○○轉讓第一級毒品之事實，業據乙○○坦承不諱，核與甲○○供述情節相符，此部分犯行堪予認定。另乙○○販賣第一級毒品之事實，業據乙○○於警訊時坦承：「販賣之海洛因一包賣六千元，我賺取差額一千元；我並不認識劉伯麟，他是甲○○的朋友，甲○○提及劉伯麟要買，我剛好身上有兩包海洛因，而分一半給劉伯麟，一包六千元，由甲○○駕車載我去高雄區監理所要交給劉伯麟。」證人即曾多次透過甲○○向乙○○購買第一級毒品之劉伯麟於第一審調查時證稱：「我自八十七年六月底起至同年七月中旬某日止，在陸軍八○二醫院前，與甲○○共同出資向乙○○購買三次海洛因，第一次價格一萬二千元、第二次六千元、第三次六千元，我們是買回來後再分，是甲○○介紹乙○○才向乙○○買的。自八十七年七月中至同年八月二十六日又向乙○○買了六次，大部分都在高雄監理處買的，這六次均是我一人買的，每次以六千元買，是打甲○○的行動電話再由甲○○聯絡乙○○。」；向乙○○購買第一級毒品之黃適地於第一審調查時亦證稱：「我是於八十七年七月份起（至同年八月底止）開始共買了八次，一次以二千元購買，我是在高雄縣鳳山市新甲國小旁買的、超商及高雄市左營區某不詳地點點買的。」衡諸上開證人與乙○○並無仇隙，當無誣陷之理，其證詞堪予採信。另乙○○販賣毒品予證人黃適地部分，亦有通訊監察譯文表及通聯紀錄各一份附卷可稽。且乙○○於查獲後所採尿液並無嗎啡反應，僅有安非他命反應，有該驗尿檢驗成績書一紙在卷可憑，足證查獲之海洛因，應為乙○○販賣他人之毒品，而非供自己施用。乙○○與劉伯麟既不認識，亦無無償提供劉伯麟施用或與劉伯麟共同出資購買之理。又甲○○亦坦承有和劉伯麟共同出資或介紹劉伯麟向乙○○購買毒品海洛因，並由其先與乙○○取得聯繫，再駕車載乙○○至約定交易地點，而乙○○則會分一點給他施用等情，核與證人劉伯麟證稱：我要買海洛因時，均係打甲○○之行動電話，再由甲○○聯絡乙○○等情相符。證人即查獲本件販賣毒品案件之高雄縣警察局鳳山分局埤頂派出所警員郭家興於第一審證稱：劉伯麟在警局打電話給甲○○，表示現在沒貨要向上游買，於是甲○○與劉伯麟就約定至老地方見，甲○○是開自小客車載乙○○至高雄監理處，對外聯絡是甲○○，藥是乙○○比較充足，甲○○介紹買主並載乙○○至交貨地點，乙○○則會分一點毒品給甲○○施用等語綦詳。益證甲○○確有幫助乙○○販賣海洛因之犯意，且代為尋找買主，並負責與買主約定交易地點，再由其駕車搭載乙○○與買主親自交易毒品甚明。復有扣案第一級毒品海洛因三包（驗後淨重三‧二公克）在卷可資佐證，該被查扣之粉末，經送檢驗，確實係第一級毒品海洛因無訛，有法務部調查局鑑定通知書一紙在卷可稽。為其所憑之證據及其認定之理由。並以證人劉伯麟、黃適地於原審調查時中雖均證稱：我有請乙○○幫我買毒品海洛因，有拿錢給他，但不是向他購買毒品等詞，無非事後迴護之詞，自難採為有利於乙○○之認定。乙○○所辯係與甲○○等人合資購買，並未販賣。甲○○所辯係介紹或與劉伯麟出資向乙○○購買云云，為不可採取，於理由內詳予指駁說明。乙○○、甲○○之犯行，均堪認定。並說明公訴意旨另以：甲○○基於意圖營利之概括犯意，自八十七年五月間某日起至同年六月三十日止，在高雄縣高雄區監理所旁及高雄市陸軍第八○二醫院旁等處，販賣第一級毒品海洛因給劉伯麟施用，或介紹劉伯麟向乙○○購買，再由乙○○無償提供海洛因給甲○○施用，而與乙○○共同販賣第一級毒品。因認甲○○另涉有販賣第一級毒品罪嫌云云。惟甲○○自始即否認有此犯行，證人劉伯麟嗣於第一審調查中亦翻異警訊中之證詞證稱：係甲○○介紹伊向乙○○購買，並非甲○○販賣予伊等語。顯見劉伯麟於警訊中之供詞前後矛盾。證人黃適地亦證稱：並不認識甲○○，自始均係乙○○單獨與我接洽販賣毒品事宜，並由乙○○親自交貨，甲○○並未與乙○○共同販賣等語綦詳。參以證人即查獲本件販賣毒品案件之高雄縣警察局鳳山分局埤頂派出所警員郭家興於第一審證稱：查扣之海洛因，係在乙○○身上查獲，甲○○身上並未扣有任何海洛因，亦未至甲○○家中搜索，因乙○○坦承毒品為其所有，且除此之外，並無其他人檢舉向甲○○購買毒品等語。衡諸常理，若甲○○有販賣海洛因犯行，理應身上留有海洛因存貨或其他供販賣所用之工具，豈會均未查獲任何物品？顯見其僅係介紹劉伯麟向乙○○購買毒品，係屬販賣毒品之幫助犯，其個人並未私自販賣第一級毒品海洛因予劉伯麟甚明。是尚難依證人劉伯麟於警訊中有瑕疵之證詞，即認定甲○○確有本部分共同販賣犯行，此部分犯罪尚屬不能證明。惟檢察官認與前開論罪部分，有連續犯裁判上一罪之關係，就起訴共同販賣部分，變更起訴法條而論以幫助販賣，而私自販賣予劉伯麟部分則不另為無罪之諭知。核乙○○非法販賣第一級毒品海洛因予劉伯麟、甲○○及黃適地之行為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪；其於八十七年八月二十六日為警查獲當次，因劉伯麟偽稱欲購買毒品，無實際購毒之真意，乙○○既有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往，即已著手實施販毒之行為，因劉伯麟虛與乙○○買賣毒品，而不能完成買賣毒品之行為，故乙○○此部分行為應僅論以販賣第一級毒品未遂罪。另其無償轉讓第一級毒品予甲○○施用之行為，係犯同條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪。甲○○幫助乙○○販賣第一級毒品予劉伯麟之犯行，係犯刑法第三十條、同條例第四條第一項之幫助販賣第一級毒品罪；其於被警查獲當次之幫助行為，應論以幫助販賣毒品未遂罪，公訴意旨認應依刑第二十八條、同條例第四條第一項之共同販賣第一級毒品罪處斷，尚有未洽。惟其社會基本事實同一，起訴法條，應予變更。乙○○販賣第一級毒品海洛因前之持有之低度行為，應被販賣之高度行為所吸收，故不再另論其持有第一級毒品罪。又乙○○先後多次販賣第一級毒品海洛因既遂或未遂，及甲○○多次幫助販賣第一級毒品海洛因既遂或未遂之犯行，時間緊密，所犯罪名相同，顯係基於概括之犯意，反覆為之，均應依連續犯之規定，乙○○論以連續販賣第一級毒品既遂罪，甲○○論以連續幫助販賣第一級毒品既遂罪。

該罪最高及最低法定刑分別為死刑、無期徒刑，依法均不得加重。又甲○○幫助他人販賣第一級毒品，為幫助犯，按正犯之刑減輕之。而乙○○所犯上開二罪，犯意各別，罪名亦殊，應分論併罰。至乙○○自八十七年七月初某日起至同年七月中旬某日止，在國軍陸軍八○二醫院前連續三次販賣第一級毒品予甲○○部分，公訴人雖未予起訴，然此部分與前揭論罪部分，具有裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，自得併予審理。因認第一審適用毒品危害防制條例第四條第一項、第八條第一項、第十九條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第三十七條第一項、第二項、第五十一條第四款、第三十條之規定，並審酌乙○○從事販賣第一級毒品犯行，助長毒品之氾濫；甲○○幫助他人販賣毒品，亦間接增長吸毒人數之擴散等一切情狀，分別就乙○○販賣第一級毒品部分量處無期徒刑，就其轉讓第一級毒品部分，量處有期徒刑一年二月。其販賣第一級毒品部分並依刑法第三十七條第一項規定，宣告褫奪公權終身，並定其應執行刑。就甲○○幫助販賣第一級毒品部分，量處有期徒刑八年，並依其犯罪之性質，認有褫奪公權之必要，依刑法第三十七條第二項規定，併宣告褫奪公權五年。乙○○販賣毒品所得共計七萬六千元，甲○○幫助乙○○販賣毒品予劉伯麟所得共計三萬六千元，均依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。至扣案毒品海洛因三包（驗後淨重三‧二公克）係第一級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之。為無不合，予以維持，駁回上訴人二人在第二審之上訴，對於乙○○部分，經核於法並無違誤。乙○○上訴意旨，徒憑己見，仍執陳詞，就原判決明白論斷之事項及認事採證職權之行使，任意指摘，泛言原判決違法，難認有理由，應予駁回。甲○○上訴意旨，亦執陳詞，就原判決明白論斷之事項及認事採證職權之行使，任意指摘，泛言原判決違法，固無足取。惟查甲○○幫助乙○○販賣第一級毒品部分，價款三萬六千元均由劉伯麟與乙○○直接交易付款，甲○○就此價款並無所得。況所謂幫助犯係指就他人之犯罪加以助力，使其易於實施之積極的或消極的行為而言。其犯罪態樣與實施犯罪之正犯有異，其所處罰者，乃其提供助力之行為本身，而非正犯實施犯罪之行為。因此幫助犯不適用責任共同之原則，對正犯所有供犯罪所用或因犯罪所得之物，勿庸併為沒收之宣告。原判決依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，就甲○○幫助乙○○販賣毒品予劉伯麟所得之三萬六千元，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，即屬違誤。此部分違法，並不影響事實之確定，本院得據以為裁判，爰將甲○○部分撤銷，改判仍量處如主文所示之有期徒刑八年，並依法褫奪公權五年，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款、第三百九十六條第一項、第三百條，毒品危害防制條例第四條第一項，刑法第十一條、第五十六條、第三十七條第二項、第三十條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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