最高法院八十八年度台上字第六五○五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第六五○五號

上訴人

甲○○

選任辯護人

謝曜焜律師

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年八月二

十五日第二審更審判決（八十八年度少上更㈠字第一○號，起訴案號：台灣板橋地方

法院檢察署八十三年度偵字第一三四五二、一八五○八號），提起上訴，本院判決如

左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，基於概括之犯意，自民國八十三年六月間起至七月中旬止，親自以每小包毒品海洛因新台幣（下同）一千元之價格，在台北縣土城市○○路售賣予李○陞二次。同一期間，上訴人另在同縣板橋市南雅市場先向李○陞收受價金一千元，後囑十四歲以上未滿十八歲之少年廖○惠送貨；廖○惠誤以為上訴人係在販賣化學合成麻醉藥品安非他命，基於共同營利之意圖，將毒品海洛因一小包送至該市大同水上樂園交予李○陞收受。又上訴人另基於意圖營利之概括犯意，自同年四月間起，在同縣板橋市大同水上樂園，以二公克四千元之價格，非法售賣化學合成麻醉藥品安非他命予周○志二次。同年八月一日，又指示知情之廖○惠將安非他命二公克送至大同水上樂園交予周○志吸用。上訴人則提供安非他命給廖○惠吸用為酬等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之不當判決，改判論處其成年人與未滿十八歲之人共同連續販賣毒品，累犯及共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品，累犯罪刑。

固非無見。惟查：㈠審判期日，於上訴人陳述上訴意旨後，審判長應就被訴事實訊問被告，觀諸刑事訴訟法第三百六十四條準用同法第二百八十七條規定甚明。核閱原審審判筆錄，審判期日審判長並未依上開規定踐行就被訴之事實逐一調查訊問程序，自有礙於被告防禦權之合法行使，已難謂無悖乎法令。㈡共同正犯之成立，除共同實施犯罪行為者外，其就他人之行為負共犯之責者，以有意思聯絡為要件，若事前並未合謀，於實施犯罪行為之際，又係出於行為者各自獨立之意思，相互難以預見者，則各人應僅就其所知之範圍內，分別負責，未可概以共同正犯論擬。原判決事實認定上訴人意在販賣毒品海洛因，先向李○陞收受價金，廖○惠則誤認上訴人係在販賣化學合成麻醉藥品安非他命，為上訴人送毒品海洛因予李○陞。其理由說明廖○惠「所犯重於所知，從其所知」，依事實錯誤之法理，論處其非法販賣化學合成麻醉藥品罪，而上訴人則論以販賣毒品罪，固屬的論。然上訴人與廖○惠間就販賣之物品究係毒品抑係化學合成麻醉藥品既係出於各自獨立之意思，雙方意思並未一致，即難認屬共同正犯，原判決以共同正犯論處，非惟事實之認定與理由之說明相互矛盾，抑且有適用法則不當之違法。㈢科刑判決所認定之事實與其所採之證據，不相適合，即屬證據上之理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決事實認定上訴人分別販賣海洛因、安非他命予李○陞、周○志二人之事實，無非以廖○惠之自白與李○陞、周○志之指證相符為據。然廖○惠於第一審供稱：「當初是甲○○叫我拿東西給他們，我並不知道裡面是什麼東西，給周○志一次，李○陞二次……周○志他家住大同水上樂園附近，是在查獲前幾年拿給周○志，李○陞一次是在查獲前幾天約一、二星期前，一次不記得了……」（見八十六年度訴緝字第七號卷第一三六頁），而李○陞、周○志則分別供謂：「我是沒貨請他調貨共三次，是在今年六、七月間……有一次在大同水上樂園將貨交給我，是廖○惠交貨給我的……」；「共買三次，最後一次是前天（八十三年）八月一日買的，這次是○惠交給我貨的……」等語（見八十三年度偵字第一三四五二號卷第二一、二二頁），原審認廖○惠為上訴人送海洛因給李○陞之次數僅一次，與廖○惠之供述不符。又原審採周○志之供詞認廖○惠送安非他命之時間係在八十三年八月一日，卻對廖○惠所供係在查獲前幾年送貨之語，何以不足採取亦未說明其理由，事關法律之適用，原審未予釐清，遽行判決，未免率斷，自不足以昭折服。以上為上訴意旨所指摘及本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

Ｚ