最高法院八十八年度台上字第七○四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第七○四號

上訴人

乙○○

　　　　　　　　甲○○

右上訴人等因違反藥事法案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年八月十三日、九

月二十二日第二審判決（八十七年度上訴字第一八三○號，起訴案號：台灣台北地方

法院檢察署八十六年度偵字第二六五一六號、八十七年度偵字第八六○號），提起上

訴，本院判決如左：

主文

理由

撤銷發回部分本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○轉讓禁藥部分科刑判決，改判仍論處甲○○連續明知為禁藥而轉讓罪刑，固非無見。

惟查：㈠科刑判決書之事實一欄，為適用法律之依據，應將法院職權認定之事實，及與論罪科刑有關之事項，詳細記載，方足為適用法律之依據。原判決於理由內說明甲○○所為係犯刑法第五十六條，藥事法第八十三條第一項之連續轉讓禁藥罪，然其於事實欄內僅記載「經警於同（八十六）年九月十七日凌晨一時二十分許，在國道后里收費站北上方向當場查獲，並扣得其與謝之信（共）有供使用之安非他命一大包（淨重約三十二‧二六公克）」，並未敍明甲○○是否無償轉讓禁藥予謝之信吸用，及轉讓之次數。其適用法律是否適當，本院自無從判斷，難謂適法。㈡科刑判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。按轉讓禁藥與受託代買禁藥（調貨）之區別，在於前者有「移轉物（禁藥）之所有權」

之意思，後者則該物（禁藥）之所有權自始即歸屬於委託人，受託代買之人僅係替委託人持有，其之將禁藥交付於委託人，乃係受託代買之當然結果，其間並無「移轉所有權」之意思，二者概念，不盡相同。原判決認甲○○所為實犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，但於理由一㈡內竟引用甲○○於偵查中所供：「……我有調貨（安非他命）給謝之信，並沒有拿到任何酬勞」等語，作為論處甲○○轉讓禁藥罪刑之證據，揆之上開說明，其認定事實，與證據不相符合，即屬證據上理由矛盾之違法，其判決當然為違背法令。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決此部分有發回更審之原因。

上訴駁回部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是當事人提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決係以上訴人乙○○不服第一審判決提起第二審上訴逾期而駁回其上訴。乙○○上訴意旨，僅為實體上之爭辯，指摘原判決認事、採證違法，並未依據卷內資料具體指摘原判決有如何違背法令，顯非適法之第三審上訴理由。依上所述，乙○○之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭