最高法院八十八年度台上字第七五六九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第七五六九號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

上訴人即被告

戊 ○ ○

上訴人即被告

乙○○○

被告

丁○○○

　　　　　　　　　甲 ○ ○

　　　　　　　　　丙○○○

右上訴人等因被告等違反銀行法等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十

七年十一月十一日第二審更審判決（八十六年度上更㈡字第四二○號，起訴案號：台

灣高雄地方法院檢察署八十一年度偵字第一六一○○、一八一七○、一八三二七、一

八三二八、一八三二九、一八四四五、一九三三七號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件分三部分說明之：戊○○、丙○○○、丁○○○、乙○○○違反銀行法部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官對被告戊○○、丙○○○、丁○○○、乙○○○違反銀行法部分，提起第三審上訴，惟其上訴意旨僅以原判決對其四人為免刑之諭知，固非無見，但並非不可為緩刑之宣告，較為妥適云云為唯一理由，係單純就科刑之輕重為爭執，而於原判決如何違背法令並無一語涉及，自屬違背法律上之程式，應予駁回。

戊○○、乙○○○背信部分：本件原判決認定上訴人即被告戊○○、乙○○○分別為高雄縣總工會之總幹事及會計幹事，與判處罪刑確定之繆雄標、丙○○○、丁○○○，均受該工會之託，辦理存放款業務，彼等明知該工會總務組長吳玉珠並非該工會之定期存款戶，且吳玉珠所持以質押貸款之定期存款單為高雄縣鳳山市龍山寺所有，其五人竟罔顧該工會定期存單質押借款之規定，意圖為吳玉珠不法之利益，而陸續貸款予吳玉珠，詳如原判決附表（下稱附表）㈢所示之八十八筆款項，而為違背任務之行為等情。因而撤銷第一審關於戊○○、乙○○○背信部分之判決，改判仍論處其二人共同連續為他人處理事務，意圖為第三人不法之利益，而為違背其任務之行為罪刑。固非無見。

惟查，㈠、原判決事實欄認定上訴人戊○○、乙○○○與繆雄標、丙○○○、丁○○○等五人共同意圖為吳玉珠之不法利益，而為違背其任務之行為等情，但其理由欄却論述戊○○、乙○○○與繆雄標、丙○○○、丁○○○及「吳玉珠」等六人為共同正犯（見原判決第十五頁第八至十一行），前後認定不一致，自屬理由矛盾。㈡、公訴意旨指訴戊○○就原判決附表㈠㈡所載各筆借貸，擅自違規超額放款，因認此部分戊○○亦涉有背信罪嫌。乃原判決理由僅說明附表㈠編號一至七、九、十一至二十三部分及附表㈡編號二十部分之貸款，未構成背信罪責。惟對附表㈠編號八、十、二十四至二十八及附表㈡（除編號二十部分外）等各筆貸款，究竟有無造成該工會損害之背信犯行，原判決理由並未詳為論斷，自屬已受請求之事項未予判決之違法。㈢、原判決事實欄記載，吳玉珠所持之龍山寺名義定期存款單，「若未經龍山寺授權同意」，自不得以龍山寺之定期存款單質押借貸予在借款人欄由吳玉珠一同出名之借貸之款項（見原判決第四頁第五至七行），乃戊○○、乙○○○等人竟意圖為吳玉珠不法利益，而為違背任務之行為，貸款予吳玉珠云云，但對龍山寺究竟有無授權同意一節，該事實欄並未明白認定，致事實尚欠明確，亦屬可議。檢察官及戊○○、乙○○○上訴意旨，均指摘原判決關於此部分為不當，非無理由，此部分仍有發回更審之原因。至原判決認戊○○不另諭知無罪部分，因與前述發回之有罪部分，有審判不可分之關係，爰一併發回更審。又此背信部分，雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院。依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。

甲○○部分：原判決以第一審檢察官公訴意旨，略稱被告甲○○係高雄縣總工會之職員，亦參與該工會對外辦理存、放款之業務，因認甲○○亦犯有銀行法第一百二十五條第二項之罪嫌云云。惟經審理結果，認為甲○○僅辦理放款業務，未曾經辦收受存款業務，並無銀行法第二十九條第一項所列之情事，自不構成同法第一百二十五條之罪。乃撤銷第一審論處甲○○共同為法人行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定罪刑，改判諭知無罪。固非無見。

但查，公訴意旨係指訴甲○○與判處罪刑之戊○○、丙○○○、乙○○○、丁○○○、黃柏松等人「共同」對外辦理存、放款業務，而違反銀行法等情，倘戊○○等人未對外吸收存款，甲○○何來資金以辦理放款﹖該收受存款及放款業務，實屬相倚共存，則甲○○與戊○○等人究竟有無犯意聯絡、分擔犯行，應論以共同正犯之事實，尚非無深入調查、審究之餘地。原審徒以甲○○祗辦理放款業務，亦無與戊○○等人吸收存款之行為，故為無罪諭知云云，尚嫌未盡調查能事及理由不備之疏誤。檢察官上訴意旨，指摘原判決此部分不當，亦有理由，應認仍有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭