最高法院八十八年度台非字第三二一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台非字第三二一號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○ 男

　　　　　　乙○○　男

右上訴人因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，對於台灣台東地方法院中華民國

八十八年五月四日第一審確定判決（八十八年度訴字第一○○號，起訴案號：台灣台

東地方法院檢察署八十七年度偵字第二九四四號），認為違法，提起非常上訴，本院

判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金，修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第一項定有明文，雖該條例第二十條第一項規定，原住民未經許可製造、運輸、陳列或持有自製之獵槍，供作生活工具之用者，減輕或免除其刑，然該條對未經許可製造子彈部分，並無減輕或免除其刑之規定，況依內政部八十七年六月二日八七年度台內警字第八七七○一一六號函，就原住民依生活習慣特殊國民獵槍魚槍刀械管理辦法對自製獵槍之說明二稱『射出物』，係指供自製獵槍引爆槍管內火藥後發射之用，填充於槍管內，遠小於槍管內徑之固體物，如玻璃片、彈丸等，且不含有彈頭、彈殼及火藥之子彈（參見內政部公報第三卷第十二期第一○○頁）。查本件原判決認被告甲○○、乙○○均係魯凱族原住民，為了上山打獵，在未經主管機關台東縣警察局許可下，兩人分別在其家中，以木頭、鐵管等物品，非法製造土製長管獵槍各一支及二支，又因彼等所製造之獵槍沒有子彈，復未經主管機關台東縣警察局之許可，在八十七年十月間，共同製造霰彈二十顆，作為發射獵槍之子彈，而在八十七年十月二十八日凌晨，甲○○、乙○○乃邀彭清德，同樣未經主管機關之許可，共同持有三支獵槍及二十顆霰彈，一同前往卑南鄉比利良山區試射五顆霰彈後，為警查獲，並扣得三支獵槍，霰彈十五顆及空彈殼五顆等情，因認被告甲○○、乙○○犯有槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項及第十二條第一項，未經許可製造獵槍罪及共同未經許可製造子彈罪。查原判決對被告等未經許可製造獵槍部分，適用該條例第二十條第一項之規定，判處免刑，固無不當，惟對被告等所犯未經許可製造子彈罪部分，因該條例第二十條未經許可製造子彈部分，並無減輕或免除其刑之規定，已如前述，且本件被告等所製造者係含有彈殼，並填加火藥之霰彈，並非如玻璃片、彈丸等，且不含有彈頭、彈殼及火藥之子彈，依前開內政部八七年度台內警字第八七七○一一六號函所示，亦與該函所指『射出物』之情形有別。則原判決對此部分併予判處免刑，顯有適用法則不當之違誤。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。

」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又原住民未經許可、製造、運輸、陳列或持有自製之獵槍，供作生活工具之用者，滅輕或免除其刑，固於槍砲彈藥刀械管制條例第二十條第一項定有明文。惟關於原住民未經許可，製造子彈，觸犯同條例第十二條第一項之罪者，並無同條例第二十第一項減輕或免除其刑規定之適用。本件原判決認定被告甲○○、乙○○都是魯凱族的原住民，為了上山打獵，在未經主管機關台東縣警察局的許可，於民國八十七年十月間，共同製造霰彈二十顆，作為發射獵槍的子彈，同年月二十八日凌晨，一同持往卑南鄉比利良山區試射五顆霰彈後，為警查獲等情。因認被告等此部分行為，同犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第一項的未經許可製造子彈罪，但竟適用同條例第二十條第一項之規定，均予以諭知免刑之判決，揆諸上開說明，此部分之判決，顯有適用法則不當之違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘原判決此部分違背法令。洵有理由。然查原判決此部分於被告等尚非不利，應由本院僅就其違背法令部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

Ｂ