最高法院八十九年度台上字第一六○二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第一六○二號

上訴人

甲○○ 男

右上訴人因殺人案件，經台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年十一月三十日第二

審判決（八十八年度上重訴字第四號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十三年

度偵字第七七二四、七七三七號、八十四年度偵字第○一九六、○四○八、0000

0000號、八十六年度偵緝字第二二一號）後，依職權逕送審判，視為被告已提起

上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○夥同鄭太吉、黃慶平、劉有光、許文奇，意圖殺害鍾源峰而共同非法持有如原判決附表一所示之手槍及子彈，嗣於民國八十三年十二月十三日上午六時三十分許，在屏東市○○鎮○○路八十九號之三鍾源峰住宅，槍殺鍾源峰，致鍾源峰當場死亡等情，因而撤銷第一審之判決，改判仍論處上訴人共同殺人，處無期徒刑，褫奪公權之罪刑，固非無見。

惟查：㈠依原判決理由之說明，原判決附表一編號⑹之制式子彈三十八顆，係本件案發後，於黃慶平藏匿處查獲（原判決正本第十二頁）；如果無訛，則該三十八顆制式子彈，並未於案發現場擊發使用，但依原判決事實欄之記載，上訴人與鄭太吉、黃慶平三人，於案發時地，共向被害人開十六槍（擊中十四槍，另二槍未擊發），且其等前往案發地之前，上訴人尚在鍾源峰所經營之好來塢ＫＴＶ店，由上訴人自外朝店內擊發一槍，若上開三十八顆制式子彈，於案發時，上訴人與鄭太吉曾携至現場，則其等當日非法持有並供本件犯罪所用之子彈，扣除原判決附表一編號⑺之二顆未擊發子彈，是否尚有十五顆﹖原判決載稱上訴人與鄭太吉非法持有供本件犯罪所用之子彈如原判決附表一編號⑹⑺所示四十顆，實情究竟如何﹖尚待查明。㈡認定犯罪事實之證據，其判斷必須合乎論理法則，否則即欠缺妥當性；又刑事訴訟法第一百六十條規定：「證人之個人意見或推測之詞，不得作為證據」；原判決於理由欄說明：「證人黃泰郎於警訊時，以肯定語氣判斷：『因我與鍾源峰共同經營之賭場，先前由他人經營時，均有交付月規費給鄭太吉，而換我與鍾源峰經營時，拒絕交付月規費新台幣（下同）二十萬元，因而引起殺機』，是本案槍殺被害人係肇因於八十三年十、十一月間，因鍾源峰與案外人黃泰郎另合夥頂受一賭場經營，未依鄭太吉之意，循例按月繳交規費二十萬元，引發鄭太吉心中極度不滿」（原判決正本第十一頁及第十二頁）；原判決竟以該證人主觀臆測之詞，採作認定本件犯罪事實之證據，殊屬違誤，又犯罪之動機，係決定犯罪意思之間接的原動力，屬於犯罪之遠因，雖為科刑時應審酌事項之一，但除特定條文認為係犯罪要素外，通常並非以之為構成犯罪之要件；本件是否因被害人拒付賭場規費而引起鄭太吉殺害被害人犯意，如無確切證據證明，有無必要於判決書上記載﹖應待審酌。㈢共同正犯中之同謀犯，因其並未參與犯罪構成要件之實施行為，僅以其參與犯罪之謀議，而應負共同正犯之責，與參與分擔犯罪構成要件行為之一般共同正犯應有所區別；依原判決認定之事實，共犯劉有光、許文奇雖隨車前往被害人住宅，但進入住宅實施殺人行為者，僅上訴人及鄭太吉、黃慶平三人，則案發時，劉有光、許文奇究如何分擔殺害被害人之行為﹖原判決於事實欄未詳細認定並記載，於理由欄亦未說明，致事實尚欠明確，本院無從為適用法律當否之判斷。又原法院八十七年十二月三十日所為八十七年度重上更㈢字第四一號鄭太吉等殺人案件之判決，就鄭太吉、甲○○之犯罪事實係認定八十三年十二月十三日上午四時十五分許，陳恩典依黃慶平指示，駕車至被害人經營之好來塢ＫＴＶ店前附近停車，由甲○○手持制式手槍進入店內射擊一槍，又其等前往被害人住宅後，除由鄭太吉射擊被害人二槍外，再由黃慶平、許文奇、劉有光、甲○○紛紛向鍾源峰開槍射擊共計十六槍；然本件原判決竟認係鄭太吉駕車載上訴人在好來塢ＫＴＶ店前附近停車，由其所搭載之上訴人持制式手槍朝店內射擊一槍，又在被害人住宅，僅鄭太吉、黃慶平及上訴人開槍射擊被害人，劉有光、許文奇均未開槍云云；同一法院就同一事件竟為不同之事實認定，實情如何，尚待深入究明。㈣按刑事審判採彈劾主義，案件須經起訴、上訴等訴訟上之請求，對法院發生訴訟關係，法院始有審判之職權；至所謂訴訟上之請求，應依刑事訴訟法規定之程式為之，如僅以行政公函請求併辦，尚不得認為有訴之存在。原判決理由欄第五段部分，即上訴人非法持有貝塔廠牌九二ＦＳ型口徑九ＭＭ、槍號Ｅ三四五八三二號半自動手槍一支，認係犯修正前槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項及第十一條第三項罪嫌云云，檢察官係以行政公文函請第一審法院併入繫屬中之本件論罪科刑部分予以審判，該項請求併辦之公函，非屬訴訟上之請求，並無訴之存在，第一審法院既認此部分之犯罪不能證明，即與已論罪科刑部分並無裁判上一罪之不可分關係，本不應從實體上予以審判，而第一審判決竟於理由欄第四段載稱檢察官請求併辦部分，不另為無罪之諭知，就此部分已為實體上之判決，自屬違法，原審未予糾正，於原判決理由欄仍為相同之論敍，不無違誤。綜上所述，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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