最高法院八十九年度台上字第三○二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第三○二號

上訴人即被告

甲○○

右上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年十月二十六日第

二審判決（八十八年度上訴字第二○八四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八

十七年度偵字第八六七一、一三五四五號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

殺人未遂部分：本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十七年四月十三日凌晨五時許，夥同周○坤（另由臺灣基隆地方法院審理）等人，至台北市○○區○○街○○○號二樓○○舞廳，飲酒作樂。於上訴人、周○坤帶三名小姐進入○○舞廳時，因○○舞廳為避免未滿十八歲之少年入內消費，遭執行查驗身分之保全人員楊○福、李○志檢查身分證件，乃心生不滿。旋上訴人與周○坤於同日清晨六時八分，結帳步出舞廳門口時，周○坤即從腰際掏出制式九○手槍一把，朝楊○福、李○志恫嚇稱：我是基隆阿坤，正在跑路云云。經○○舞廳經理朱○龍制止，於周○坤將槍插回腰際時，上訴人竟萌殺人之不確定故意，自周○坤之後腰際將槍拔出，朝向楊○福射擊一槍，子彈穿透楊○福手部後，進入大腿碰到腿骨，再竄到後盤骨。經送醫急救，始免於死等情。因而維持第一審論處上訴人殺人未遂罪刑之判決，駁回上訴人就該部分在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠當事人在審判期日前，或審判期日，聲請調查之證據，如法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，亦未於判決理由內予以說明，自屬理由不備。

上訴人辯稱：案發當日係因消費灌水，而與○○舞廳大班起糾紛，並非因進入舞廳，遭保全人員盤查是否有未滿十八歲之人而起糾紛，致槍擊報復。伊不知系爭手槍何以突然走火，並無殺害保全人員楊○福之犯意等情。而證人朱○龍於八十七年四月十三日第一次警訊時，證稱：確實為何事開槍，伊並不清楚，但略知該持槍之人要找大班等情（見第八六七一號偵查卷第十四頁）；另證人李○志於八十七年四月十三日第一次警訊時證稱：當日上午約近六時許，舞廳快打烊時，有一桌客人可能是喝醉酒，從舞廳內吵鬧出來等情（見第八六七一號偵查卷第二一頁）。由上開李○志、朱○龍第一次警訊筆錄觀之，其等於當時並未提及係因上訴人等人進入舞廳，遭保全人員盤查而生糾紛，致槍擊報復情事。然朱○龍、李○志嗣於八十七年四月十九日警方再度訊問時，則均證述：本件係因上訴人、周○坤等遭保全人員盤查同夥進場之小姐，是否有未滿十八歲者，致生糾紛，上訴人乃懷恨報復等情（見第八六七一號偵查卷第十八、二四頁）。互核以觀，顯見李○志、朱○龍於警訊時，前後供證不一。則上訴人於原審聲請傳喚李○志、朱○龍詳予調查釐清，尚非全然無據。而原審雖曾加以傳喚，然於郵務機關以無法送達為由，退回傳票後，即未進一步調查該二人之新址再予傳喚。又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，亦未於判決理由內予以說明，自屬調查未盡及理由不備。又上訴人於原審調查時，以系爭手槍係由何人上膛﹖該手槍上膛時上訴人是否在場﹖及上訴人是否知悉該手槍已上膛等情，攸關上訴人主觀上有無認識該手槍可隨時擊發致人於死為由，聲請提訊羈押於台灣台北看守所之周○坤，予以查明（見原審卷第三五頁）。然原審未予調查，復未認其無調查之必要，以裁定駁回之，又未於判決理由內予以說明，亦有理由不備之違誤。㈡依內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書所載，送鑑定之子彈五發，其中三發業經試射（見八六七一號偵查卷第六一頁反面）。則該已試射之子彈，已非違禁物。乃第一審仍依刑法第三十八條第一項第一款之規定，就該已試射之子彈宣告沒收，自有適用法則不當之違法。而原審未予糾正，亦有未洽。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。上訴人上訴意旨指摘原判決關於殺人未遂部分不當，非無理由，應認有發回更審之原因。

行使偽造私文書部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人就行使偽造私文書部分，不服原審判決，於八十八年十一月十八日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其就此部分之上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條後段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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