最高法院八十九年度台上字第四六九五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第四六九五號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

丙○○

即被告

甲○○

被告

乙○○

右上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民

國八十九年三月十五日第二審判決（八十八年度上訴字第一七四三號，起訴案號：台

灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第九一四七、一三○四三號），提起上訴，本

院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決依調查證據結果，本於推理作用，認定上訴人即被告丙○○基於非法製造化學合成麻醉藥品販賣牟利之概括犯意，自民國八十六年十月間某日起，在不詳處所及不知情之乙○○所承租之台北縣汐止鎮○○街一一三號五樓之八房屋，先後多次利用將俗稱「黑油」之低純度液態安非他命過濾後，加活性碳一把共沸熬煮，再撈除活性碳後置於冰箱內冰存結晶，俟十五小時後將結晶置於濾紙上，下覆乾燥劑去除水分之過程方式，製造出高純度之固態安非他命成品；潘某於上開製造安非他命期間，為圖開發販賣安非他命市場，與上訴人即被告甲○○共同基於販賣安非他命之概括犯意，由丙○○先後於八十七年二月二十六日某時、同年三月二十七日某時、同年三月三十日某時及同年四月十三日某時，利用不知情之遊覽車司機，從台北縣三重市○○○路附近，將署名「陳正義」而內藏不詳數量之安非他命包裹，以託寄運至嘉義市○○○○路附近，將之交予甲○○，共交付三百公克（台制八兩）許，何某再持以販賣予不特定之人等情；因將第一審依牽連犯規定論處丙○○、甲○○共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑（甲○○為累犯）部分之判決撤銷，改判仍各論處同一罪刑，業已敍明其所憑之證據及認定之理由，並以被告甲○○於檢察官第一次偵訊時並未指其於調查中遭刑求；其於解送台灣高雄看守所押時，雖陳述有遭調查員刑求云云，但經檢查其身體，並無任何外傷，證人即調查員卓英全、謝佳河於第一審亦證稱原查緝之目標即被告丙○○已逮獲，並供出實情，無對甲○○刑求逼供之必要等語，參諸甲○○於偵審中亦不否認其有從丙○○託寄之遊覽車司機取得內藏安非他命之包裹，其於調查中亦僅供承取得安非他命係供自行吸用，無販賣等語，足認甲○○所辯其於調查中遭刑求云云，不足採信；上開製造安非他命之過程，業據被告丙○○於調查中供承綦詳，並有扣案之安非他命固態成品、液態品及供製安非他命之鍋子、濾網、漏斗等物可稽；又依法務部調查局檢驗通知書及該局第六處函敍內容，從「黑油」經過熬煮及結晶過程始能完成高純度之固態安非他命，以便於銷售，此段過程應屬製造之行為，被告丙○○辯稱其並無製造安非他命之犯行云云，不足採取；被告丙○○於調查中供承其有將製造之安非他命運交被告甲○○試賣等語；又卷附之電話監聽錄音內容確係被告等通信之內容，業經丙○○、甲○○於第一審中供明，而依上開電話監聽錄音內容顯示，被告丙○○係從八十六年十月間起即開始製造安非他命，製造完成後確有四次以上開方式運交被告甲○○販賣予他人吸用之情事，被告丙○○於調查中所供有運交甲○○試賣云云，係與事實相符，其等所辯並無販賣安非他命之行為，係飾卸之詞；另辯稱電話監聽內容中所稱交付「票」一詞，係指交付錶帶，並非交付安非他命云云，至違常理，不足採信；俱分別於理由內予以指駁及說明。從形式上觀察，尚無採證違法、未盡職權查證能事及理由欠備等情形存在。被告丙○○上訴意旨略稱依法務部調查局第六處函敍內容，俗稱「黑油」之主要成分為甲基安非他命，雖尚不能直接使用，但靜置相當時間即可析出結晶，撈起後可立即吸用等語，足認「黑油」

原屬安非他命之成品，伊並無製造之行為，此項有利於被告之證據，原判決不予採取而未說明理由，有理由欠備之違法等語。被告甲○○上訴意旨略稱：㈠本件被告之調查筆錄，係卓英全、謝佳河所製作，自難期待其二人證述有刑求被告之情事，而調查時訊問被告，應有訊問之錄音帶或錄影帶，原審未予查勘，遽認被告未遭刑求，有未盡職權查證能事之違法。㈡原判決認定被告上開犯罪，無非以電話監聽錄音及以剪接製成之通訊報告表為其主要依據，但其上並無被告賣予何人安非他命及其價格若干等內容亦未於被告住處搜出任何販賣安非他命之事證；且苟上開錄音內容屬實，則調查人員何以不依此線索當場逮捕被告而人贓俱獲﹖非無疑竇。原審未詳予勾稽，遽以推測之詞入被告於罪，採證於法有違。㈢被告於警訊已陳明「陳正義」係伊之筆名，則被告以該名收取貨品，並無違反常理之處。另原判決事實欄並未詳細記載被告所販入安非他命之數量、價格，亦未認定係賣予何人﹖販賣之價格若干等，亦違法定應記載之程式等語。經核俱屬純就原審已詳加調查並於理由內予以指駁說明之事項，或對事實審法院採證認事職權之適法行使，摭拾對其等有利之片斷證據，重為事實上之爭辯，及徒憑己見任意指摘，俱不足據以辨認原判決有其所指之違法情形存在。依首揭說明，應認其等之上訴均為違背法律上之程式。

原判決另以：公訴意旨指稱被告乙○○係丙○○之女友，潘某於八十七年四月間，在乙○○提供之台北縣汐止鎮○○街一一三號五樓之八房屋，將「黑油」九公斤，製成安非他命六公斤，認乙○○共同涉犯（修正前）麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法製造安非他命及非法販賣安非他命罪嫌；但經審理結果，認不能證明被告乙○○犯罪；因將第一審論處乙○○共同連續非法製造化學合成麻醉藥品罪刑部分之判決撤銷，改判諭知乙○○無罪，業已敍明被告乙○○雖坦承上開房屋係其出面承租之事實，但矢口否認知悉參與製造安非他命之犯行，辯稱丙○○向伊說要做化學實驗之用，並不知係用來製造安非他命等語，核與被告丙○○於調查、偵審中供述情節符合；另詳核乙○○與丙○○之電話監聽錄音內容，亦未能證明乙○○知悉參與製造或販賣安非他命之犯行，其所辯堪以採信，為其所憑之證據。從形式上觀察，尚無違背法令之情形存在。檢察官對原判決上開部分提起上訴，其意旨略稱：㈠被告乙○○於第一審稱上開房屋係伊於八十七年初租的，核與丙○○所稱係八十六年九月租的，及原判決事實所認定係丙○○於八十七年二月間委由乙○○承租等情互不一致；又苟丙○○於八十六年十月間起即開始以「黑油」製造安非他命，則上開房屋是否於該時起即供作製造安非他命之處﹖非無疑義。原審未予調查說明，有未盡職權查證能事及理由欠備之違法。㈡從被告乙○○與丙○○之電話監聽錄音內容，都以「那個」

、「黑棗」暗語連絡，且恰在丙○○製造安非他命之過程中，足認其等係有犯意聯絡及行為分擔，原審認上開證據不足為不利於乙○○犯罪之依據，採證有違論理法則。

經核原審依上開電話監聽錄音內容，及乙○○之陳述，認定被告丙○○自八十六年十月間起在不詳處所、自八十七年二月間起在乙○○所承租之台北縣汐止鎮○○街一一三號五樓之八房屋製造安非他命等事實，尚無採證違法情形；且被告丙○○有上開自八十六年十月間起製造安非他命等犯行，詳情已如上述，縱原審未調查其係自何時起在何處製造，亦顯然於判決結果無影響。依刑事訴訟法第三百八十條規定，檢察官上訴意旨㈠自非適法之第三審上訴理由。至於上訴意旨㈡純係就原審已經調查並於理由內予以指駁說明之事項，再為事實上之爭辯，尚不足據以辨認原判決有該所指違背法令之形式。依首揭說明，應認此部分上訴為違背法律上之程式。

綜上所述，本件上訴人等之上訴，俱應從程序上予以駁回據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭