最高法院八十九年度台上字第五一○二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第五一○二號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人即被告

甲○○ 男

右上訴人等因被告貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年五月九日第二

審更審判決（八十九年度重上更㈤字第五四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署

八十一年度偵字第一三六四、二一四八、三八二七、七七一九號），提起上訴，本院

判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人即被告甲○○係台北市政府警察局大同分局延平派出所警員，楊天才係台北市政府警察局刑事警察大隊偵查第四隊刑事警察隊員，嗣調職為台北市政府警察局士林分局三組刑事組員（楊天才已經判決有期徒刑五年六月確定），民國八十年十月底，楊天才、被告與在台北市○○○路三一六號經營波霸休閒中心（以下簡稱波霸店）之李惠華（業經判決有期徒刑一年二月確定），基於共同引誘良家婦女與人姦淫或使人猥褻營利並以之為常業之犯意，在該波霸店內，謀議遷址擴大營業，李惠華隨即結束波霸店業務，在台北市○○○路○段一七一號五樓之六成立儷雅企業有限公司（下稱儷雅公司），作為陸續成立五家分店之總管理處，同時僱用於八十年九月下旬離開波霸店之謝瑞明（業經判決有期徒刑五月確定），至儷雅公司擔任會計，負責應徵小姐及聯絡各分店小姐上班之業務，被告及楊天才均加入為股東。旋即於台北市○○路二三八號二、三、四樓成立贏儷按摩院（嗣更名為溫柔鄉），引誘媒介良家婦女與男客為猥褻姦淫之行為。八十年十一月初，李惠華、楊天才、被告又在台北市○○○路○段三一一號十樓之六成立芭比休閒名店（下稱芭比店），以上開方式，從事使人為猥褻行為及引誘良家婦女與他人姦淫之媒介行為。惟芭比店成立後，因鮮有良家婦女前來應徵，縱有前來應徵，亦因條件不佳而未予錄用，楊天才經由台北市○○路九十五號之一第十一樓豪冠賓館負責人張世欽之介紹，認識該賓館服務生周素香（業經判處有期徒刑肆月確定），周素香知悉楊天才與張世欽之情誼，乃以幫助楊天才之犯意，自八十年十二月初起，多次媒介新加坡籍之良家婦女林麗香（西元一九六三年九月一日出生，為已滿十八歲之人）及馬來西亞籍良家婦女鍾觀鳳（西元一九五八年三月九日出生，為已滿十八歲之人）至上開芭比店，與不特定之男客姦淫，每次收費新台幣（以下同）三千至四千元，芭比店從中獲取一千三百元至一千七百元不等之利益。許家復（業經判處有期徒刑叁月確定）自八十年十二月十六日起，受僱於芭比店為經理，與被告、楊天才、李惠華、謝瑞明基於共同之犯意聯絡，共同媒介林麗香、鍾觀鳳良家婦女與他人姦淫或使他人為猥褻之行為，藉此營利維生，許家復並負責收取費用再轉交予李惠華。迄八十一年元月四日下午七時許，適有男客林建洲等人前來芭比店尋歡，經許家復電洽豪冠賓館之周素香，周素香即通知林麗香、鍾觀鳳至芭比店分別與林建洲及某不詳姓名之男客（事畢即行離去）在店內密室進行猥褻及姦淫之行為，為警當場查獲，並循線至上開儷雅公司處，起出李惠華所有供常業淫媒需用之溫柔鄉休閒中心廣告四份、宣傳單二紙、聯絡電話表六紙、營業收入帳六紙、收支紀錄一份、警報防衛偵察措施一份，及楊天才簽發之支票四紙，楊天才支票本乙本（票號自ＢＣ0000000至ＢＣ0000000），楊天才與李惠華往來支票暨營業收入袋暨被告之妻華阿鳳所具同意被告與李惠華（書為李慧華）同居之同意書二紙等情。因而撤銷第一審關於被告妨害風化部分之判決，改判論處被告共同以意圖營利，引誘良家婦女與他人姦淫為常業罪刑。並以公訴意旨又以：李惠華與林忠平（業經判處有期徒刑玖月確定）二人基於犯意之聯絡，共同意圖營利，自八十年八月初起，在台北市○○○路三一六號經營前述波霸店，先以登報方式，引誘不詳姓名婦女前來應徵，並由李惠華及林忠平面試後錄用，再使該婦女與前來波霸店之不特定男客，於店內另闢之密室內為裸體按摩之猥褻行為，每節四十分鐘，每次收費三千元，店方抽取一千元，餘歸店內小姐所有，如有姦淫則加價一千元均由店內小姐取得。八十年九月初，因營業需要，李惠華另僱用謝瑞明在店內擔任會計，負責面試應徵之婦女及收支店內款項。八十年九月下旬，又經年籍不詳之綽號「阿水」者，介紹黃劉雄（業經判處有期徒刑三月確定）至店內擔任小弟（翌日升任為經理）。李惠華、林忠平、謝瑞明、黃劉雄遂共同基於犯意聯絡，從事媒介引誘婦女與男客為姦淫之行為及使他人為猥褻行為，藉以圖利，並均以此為常業。而被告係台北市政府警察局大同分局延平派出所警員，為依據法令從事公務之人員，係波霸店之管區警員，有主管轄區內查緝取締猥褻、姦淫等不法行為之職責，八十年八月間，被告得知波霸店經營不法之色情業務，雖多次前往查看，由於與李惠華素有交情，竟不予舉發、取締，進而包庇經營波霸店之李惠華等人從事淫媒之違法行為，對於上開主管之事務，直接圖利波霸店免被查獲及繼續營業，並使該店每日獲有一、二萬元營收之不法利益，因認被告涉有戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款之對於主管之事務直接圖利之罪嫌云云。然經查波霸店固係在被告之轄區內，且被告知悉波霸店違法經營色情行業，但被告僅係消極的不予取締舉發，此乃被告怠忽職責，應否予以行政處分之問題，既無何證據證明被告積極的予以圖利，即不能科被告以戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款之罪，此部分不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審論處被告對於主管之事務，直接圖利罪刑部分之判決，改判諭知其被訴之此部分無罪，固非無見。

惟查：㈠、原判決以證人黃劉雄所稱被告知道前開波霸店在做什麼（即指知波霸店在經營前揭色情行業），但其到波霸店未做過臨檢筆錄等語，據為認定被告有共同以意圖營利，引誘良家婦女與他人姦淫為常業之犯行及認定被告知悉波霸店違法經營色情行業，而不予取締舉發之證據之一。但查被告於原審辯稱黃劉雄於八十一年年初被訴（告訴人李惠華、楊天才）妨害名譽案，被告曾以證人身分至台灣台北地方法院檢察署作證，而為不利黃劉雄之陳述，因而致黃劉雄懷恨在心，挾怨報復，故為前開不利被告之陳述云云，並請求調查該案卷（見原審重上更㈤字卷第二十二頁）。究竟被告有無於上述妨害名譽案為不利黃劉雄之陳述，是否導致黃劉雄不滿而為不利被告之前開證言，抑在此之前，黃劉雄已檢舉被告共同經營色情按摩院﹖攸關黃劉雄之證言是否可採，自有調查究明之必要，原審僅以指證被告有參與經營色情行業者，非僅黃劉雄一人，而認被告是否曾出庭作證，不影響原審對黃劉雄證詞是否可採之認定，而不予調查，即遽予採信黃劉雄之證言，難謂無調查未盡之違誤。㈡、刑事訴訟法第九十五條規定訊問被告，應先告知其犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。旨在使被告得以充分行使防禦權，以達刑事訴訟法為發現真實兼顧程序公正之目的。原判決將起訴法條之刑法第二百三十一條第一、二項部分，變更為同條第三項予以論罪，惟原審於審判期日未告知應變更之罪名，其訴訟程序難認全無瑕疵可指。又原判決未於理由內說明認定被告成立常業犯所憑證據與理由，亦有判決不備理由之疏誤。㈢、戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款之圖利罪，性質上雖屬行為犯之一種，但不以積極行為而犯之者為限，苟行為人在法律上有積極作為之義務，具備為自己或第三人圖得不法利益犯意，違反此項義務，而以消極不作為方法達到圖得不法利益目的者，亦包括在內。又有關警察業務之保安、正俗、交通、消防、營業、建築、市容整理、戶口查察、外事處理等事項，違警處分，協助偵查犯罪，均為警察法定職掌，警察執行勤務，劃分勤區，刑事警察得配合警勤區劃分責任區，警察法第九條、警察勤務條例第六條分別定有明文。被告對其轄區內之前開波霸店之色情營業有取締之直接執行之責，原審既認被告知悉波霸店違法經營色情行業，惟竟以被告僅消極的不予取締舉發，並未積極的予以圖利，而認不成立圖利罪，顯有不適用法則之違法。檢察官及被告上訴指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

Ｖ