最高法院八十九年度台上字第五六八八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第五六八八號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　乙○○

右上訴人因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十

七年四月八日第二審判決（八十六年度上訴字第一九六八號，起訴案號：台灣台北地

方法院檢察署八十五年度偵字第一四四六九、一九六一一號），提起上訴，本院判決

如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指原判決違法情事並不存在，或純係對於原審取捨證據及認定事實職權之適法行使任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：依卷附被告甲○○所使用之 000000000行動電話之通訊監察譯文所載，被告甲○○顯於訴訟外即電話對話中自白其持有手槍、彈匣及子彈，並曾以手槍開了三發子彈，被告甲○○並自白曾向著綽號「金剛」之蔡志隆旁邊之地上開槍；而被告乙○○亦於訴訟外即該電話對話中自白曾自甲○○處收受並持有手槍、彈匣及子彈，因綽號「金剛」之蔡志隆怕再遭甲○○開槍，故乙○○並曾將手槍、彈匣及子彈拿給綽號「金剛」之蔡志隆；經核甲○○與乙○○訴訟外之自白，均具有任意性，且相符合，並與被害人蔡志隆於警訊中之指述相符，三者相互補強，自係實情而堪以採信；被告甲○○所持之該手槍、彈匣及子彈，既能擊發，自具有殺傷力，乃原審判決竟以手槍並未扣案，可能為酷似真槍之未具殺傷力之假槍，而認定被告等係屬犯罪不能證明，採證顯有違刑事訴訟法之自白法則與補強證據法則，其自由判斷證據證明力之職權行使要難謂無逾越範圍，原判決即有適用法則未當之違背法令云云。惟查：原判決以公訴意旨略稱「甲○○於八十五年五月初，未經許可無故持有手槍一把及制式九○手槍子彈十五個，嗣於八十五年五月三十日清晨二、三時許，酒後在台北市○○路○段一七六號台北花園賓館門口，因細故與綽號『金剛』之蔡志隆發生爭執後，竟在綽號『小堅』之乙○○面前，故意持槍射向蔡志隆之身旁，並恐嚇蔡志隆稱：『今天算大家是朋友，否則就打你的腿』等語，使蔡志隆心生畏懼，致生危害於安全，旋甲○○復於同日晚間九時四十五分許，在台北市○○路一八五號二樓小夜城夜總會，將上開手槍及子彈交給乙○○；因認被告甲○○、乙○○涉犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、同條例第十一條第三項之非法持有槍彈罪嫌，被告甲○○另涉刑法第三百零四條之強制罪嫌」等情；但經原審審理結果，被告甲○○、乙○○均否認有上開情事，並認本件無槍枝扣案，已無從據以認定是否屬制式槍彈或其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝；且被害人蔡志隆所稱槍擊之地點即台北市○○路○段一七六號台北花園賓館，亦未查獲槍擊後之彈著點等情，業經證人即承辦員警蕭健勝於第一審審理中證述在卷；被告甲○○與乙○○雖於警方通訊監察紀錄中提及槍彈之事，另同案被告呂學昌、黃俊英於警訊中亦供稱曾見到被告甲○○拿出制式九○手槍及子彈等情，但既乏槍枝子彈扣案可資佐證，且一般未具殺傷力之槍枝在外型上亦有酷似真槍者，故上開通訊監察紀錄及同案被告呂學昌、黃俊英等之供述自不足採為不利被告甲○○、乙○○之認定；至證人蔡志隆於警訊中固供稱「我於八十五年五月二十九日晚上，與綽號『小祥』喝酒後，在台北花園賓館門口前，『小祥』突然拔出預藏手槍朝地上射擊一發，並對我說原本要射擊我腳部，且『小祥』即係被告甲○○」等語，然證人蔡志隆於偵審中否認係本件被告甲○○對其開槍，其前後指述不一，即有瑕疵，況前開台北花園賓館並未查獲被告甲○○槍擊之彈著點，自難徒憑證人蔡志隆有瑕疵之指訴即採為不利於被告甲○○之斷罪資料；此外，亦無其他積極證據足認被告張祥家、乙○○有上開持有槍彈之罪行，因而維持第一審就被告乙○○部分諭知無罪之判決，另敘明被告甲○○此部分，與其論罪科刑部分（未經許可無故持有子彈部分，經原審判處有期徒刑一年六月），有想像競合及方法目的之牽連犯關係，屬裁判上一罪，而不另為無罪之諭知，駁回檢察官在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及取捨證據之理由。從形式上觀察，其取捨證據之論斷，並未違背經驗、論理及其他證據法則，亦無其他違背法令之情形。本院按證人在刑事訴訟偵審程序中所為供述，依法尚須具結，被告自白，亦須調查核與事實相符，始具證據能力，依法通訊監聽所錄得之對話紀錄，憑信力較之稍遜，尤須經調查確與事實相符，獲有相當之補強證據，方足採為論罪之基礎。本件被告甲○○與乙○○間之通訊對話紀錄，迭據被告甲○○、乙○○等二人堅詞否認其內容之真實性（見偵查卷第五、八、六十、八六至八七頁，第一審卷第四八頁，上訴卷第六八頁正面），原審因認上揭通訊監察紀錄，尚乏積極佐證，不足採為被告等犯罪之論據，核於證據法則尚無違背。上訴意旨純係對原審已經調查並於判決理由貳、三段內指駁說明之事項，重為事實上之爭辯，及對原審採證認事職權之適法行使，徒憑己見，任意指摘，俱無從據以辨認原判決已具備其所指違背法令之形式。核與首開得為第三審上訴理由之法定要件不相適合。依首揭說明，應將本件上訴從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭