最高法院八十九年度台上字第六九六五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第六九六五號

上訴人

甲○○

選任辯護人

吳漢成律師

右上訴人因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八

十七年五月十三日第二審判決 (八十七年度上重訴字第八四號，起訴案號：台灣台東

地方法院檢察署八十六年度少連偵字第五一號、八十六年度偵字第八六○、一二五一

號) ，提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

發回部分：本件原判決認定上訴人甲○○前有偽造文書、盜匪、違反麻醉藥品管理條例等前科，應執行有期徒刑十一年十一月，甫於民國八十五年一月間假釋出獄。於假釋期間，仍不知悔改，復與曾彥博（另案處理）於七十九年間加入犯罪組織「竹聯幫」，為該幫「青堂」份子。至八十五年七、八月間另行起意，在台北市自組「竹聯幫長春會」擔任會長，並任命梁智翔為「竹聯幫長春會伊通組」組長、陳義方為副組長，成員尚有甲００、乙００、丙００、丁００、戊００（以上七人另案處理）及綽號「阿寶」、「小史」、「小徐」、「光頭」、「瘋狗」、「阿輝」、「阿信」等人，平日以台北市中山區為其不法勢力範圍，並擁槍自重，且受他人委託，使用強暴、脅迫手段，從事逼討債務等不法行為，係有內部管理結構，而具有集團性、脅迫性、暴力性及常習性之犯罪組織等情。關於加入竹聯幫部分，因而維持第一審論處上訴人參與犯罪組織罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴；另關於自組竹聯幫長春會部分，撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人主持犯罪組織罪刑，固非無見。

惟查：㈠凡參與或主持犯罪組織者，在未經自首或有其他事實證明其確已脫離犯罪組織以前，固應認係犯罪行為之繼續，惟組織犯罪防制條例係於八十五年十二月十一日制定公布，同年月十三日生效，故必須該條例生效後，其犯罪行為仍在繼續中，始能依該條例處斷。原判決事實記載，上訴人於七十九年間加入犯罪組織「竹聯幫」，為該幫「青堂」份子；至八十五年七、八月間另在台北市自組「竹聯幫長春會」擔任會長。依其認定之事實，上訴人加入「竹聯幫」及自組「竹聯幫長春會」之時間，均在組織犯罪防制條例生效之前，於組織犯罪防制條例生效之後，上訴人是否仍繼續參與犯罪組織，或有主持犯罪組織之行為，並未於事實欄明白認定，自不足為適用法律之依據。又原判決既認定，上訴人因犯盜匪等罪應執行有期徒刑十一年十一月，甫於八十五年一月間假釋出獄，則其假釋期間應在八十五年一月之後，乃原判決復記載，上訴人於假釋期間之七十九年間，加入犯罪組織「竹聯幫」，亦有未合。㈡犯罪組織乃具有內部管理結構之集團性犯罪，其發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織者之間，性質上為共犯、結夥犯之另一種獨立處罰型態，組織犯罪防制條例並就其管理階層與非管理階層，依其情節之輕重分別訂定刑責，而參與犯罪組織後，在未經自首或有其他事實證明其確已脫離犯罪組織以前，均應認係犯罪行為之繼續，倘於繼續犯罪中，因時間之經過，由管理階層退為非管理階層，或由非管理階層升為管理階層，或於管理階層中更動其職務，仍屬同一個集團性犯罪行為之繼續，並依其行為之經過論以情節較重之罪名，尚難認為係二個或二個以上獨立之犯罪行為，而論以數罪。原判決事實記載，上訴人「自組」竹聯幫長春會，擔任會長。究竟係於竹聯幫之外，另行「發起」一個與竹聯幫不相隸屬之獨立犯罪組織，或僅於竹聯幫內晉升為所屬長春會之會長？此與行為之個數有關，原審未予徹查明白，即逕行論以數罪，自嫌速斷。另原判決事實認定，上訴人「自組」竹聯幫長春會，與其主文所宣示之「主持」犯罪組織，是否相互適合，亦待斟酌。㈢犯罪事實應依證據認定之，所謂證據，係指合法之積極證據而言。原判決以台北市政府警察局大安分局製作之「長春會組織系統表」，採為上訴人主持犯罪組織之證據（見原判決第五頁背面第十三行）。惟依卷內資料，該系統表上之文字，部分係以打字影印，部分係以手繕寫增補（見少連偵字第七一號偵查卷影印本第四十七頁），非但無機關之名銜，亦無公文書之形式，且其製作之依據如何，內容是否正確？均無從判斷。原審未傳喚製作該系統表之公務員，以直接審理之方式加以調查，即逕採為判決之基礎，亦有違誤。上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應認關於違反組織犯罪防制條例部分（二罪），有撤銷發回更審之原因。又依檢察官起訴書所載，其犯罪事實欄（即涉有刑法第三百零五條、第三百零四條後段、第三百五十四條罪嫌）部分，與犯罪事實欄（即違反組織犯罪防制條例部分）之間，究竟係依牽連犯裁判上一罪起訴，或按數罪起訴？前後自相矛盾（見第一審卷第四頁）。原判決既認起訴書事實欄所示部分，不能證明其犯罪，因牽涉應否在主文諭知無罪問題，案經發回（如有裁判上一罪關係，依法為上訴及發回效力所及），併予查明。

駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。又舊法時代犯罪，新法時代審判，適用有利於行為人之舊法判處罪刑，其舊法之法定本刑為三年以下有期徒刑時，仍應受刑事訴訟法第三百七十六條之限制，不得上訴於第三審法院。查修正前槍礮彈藥刀械管制條例第十條第三項之罪，其法定本刑為三年以下有期徒刑，經比較新舊法結果，適用有利於行為人之修正前槍礮彈藥刀械管制條例第十條第三項判處罪刑時，即不得上訴於第三審法院。本件上訴人因未經許可無故寄藏可發射金屬、子彈具有殺傷力之槍枝部分，原審係依修正前槍礮彈藥刀械管制條例第十條第三項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，此部分應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭