最高法院八十九年度台上字第一一七四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第一一七四號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服臺灣高等法院，中華民國八十八年十二

月十五日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第四四四號，起訴案號：臺灣新竹地

方法院檢察署八十七年度偵字第八七○號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審判決關於上訴人甲○○部分，變更檢察官之起訴法條，改判論處上訴人非法販賣化學合成麻醉藥品未遂（累犯）罪刑（處有期徒刑二年八月）。上訴意旨略稱：上訴人堅決否認曾經販賣安非他命予黃子武，黃子武在偵查中復供稱：「我當天（指民國八十七年二月七日）去他（指上訴人）家，我跟他硬拿的，便丟了三千元（新臺幣，下同）給他，是一小包，且當天我從那一小包拿出來約零點三公克，是自己留下來當報酬，剩下的零點四一公克拿給劉宗寶，向他收取四千元，是甲○○家外將安非他命給他，錢是事先交給我，時間是當天下午三、四時左右」（見偵查卷檢察官八十七年三月六日訊問筆錄），另證人劉宗寶在原審調查時，又證稱：「黃子武沒有將安非他命交給我，我先拿到黃給我的一點點，是打電話給黃，他說只剩一點點，就是那一點，且未付錢，大約零點三公克左右，而去杜的家，並未交給我安非他命」（見原審卷八十八年十一月一日訊問筆錄），再參以上訴人辯稱曾拖著因車禍造成之痛腳追趕下樓要向黃子武索回（指黃某取走之安非他命），更經黃子武供承屬實等情，足認黃子武所稱係強拿安非他命云云，應屬不虛，否則上訴人既同意出售安非他命予黃子武，自無追趕下樓之必要。原審就此有利於上訴人之論點不予採納，郤未說明其理由，有判決不備理由之違法。再者依正常情形，凡銷售安非他命者，必有磅秤及分裝袋，惟警方並未在上訴人住處查獲分裝袋及磅秤，此亦屬有利於上訴人之證據，原判決未說明不予採納之理由，亦屬有違法令等語。

惟查原判決乃依憑上訴人與證人劉宗寶在警訊中之供述、證人黃子武在警局及檢察官八十七年二月八日訊問時之證述、證人即查獲本案員警曾啟智於檢察官偵查中之證述及扣自黃子武身上之白色結晶物經送請法務部調查局鑑定，認確係安非他命，有該局八十八年十一月十七日00000000號檢驗通知書乙紙在卷可按（見原審卷第一一九頁）等證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之非法販賣化學合成麻醉藥品未遂犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由，並就上訴人否認犯罪之辯解，認非可採，詳予指駁，另說明證人黃子武事後在偵查、第一審法院審理及上訴審調查中與警訊相互歧異之供述，均非可採之理由，就形式上觀察，原判決並無判決不備理由之違背法令之情形。至於原判決雖未就警方在上訴人住處並未查獲分裝袋及磅秤等事實，加以論述，然查非法販賣化學合成麻醉藥品罪名之成立，與是否在犯罪嫌疑人處扣得分裝袋及磅秤乙事，並無必然關聯，僅查獲非法販賣化學合成麻醉藥品之行為，而未一併扣得分裝工具之狀況，在實務上更是不乏其例，是以警方雖未在上訴人處搜得分裝袋及磅秤，惟此尚無礙於本件犯罪事實之認定。此一事實既於判決無影響，即未必對上訴人有利，原判決未予指駁，並非理由不備。再者證人之陳述有部分前後不符，究竟何者為可採，審理事實之法院自得參酌其他相關證據本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部證述均非可採。原判決採納證人劉宗寶在警訊、黃子武在警局及檢察官八十七年二月八日初次訊問時之供述，作為認定事實之證據資料，並據之說明上訴人所辯黃子武乃違反其意願取走安非他命云云，並無可取，核屬事實審法院採證認事職權之合法行使，且與採證法則無違，自難指為違法。至於黃子武在第一審法院雖附和上訴人之辯解，證稱：「我跟他（指上訴人）拿以後，甲○○就追下來，後來我就還給他了（指還安非他命）」（見第一審卷四四頁），劉宗寶在原審復供稱：「黃子武沒有將安非他命交給我，我先拿到黃給我的一點點，是打電話給黃，他說只剩一點點，就是那一點，且未付錢，大約零點三公克左右，而去杜的家，並未交給我安非他命」（見原審卷第一○○頁）。惟第一審法官詢問上訴人：「黃子武有無將安非他命還你﹖」，上訴人當場否認，覆稱：「沒有」（見同上卷頁），而黃子武在警訊之初已明確證稱：「該零點四一公克之安非他命（即警方在劉宗寶身上查扣者），我是以四千元整賣給劉宗寶，我身上取獲零點三公克安非他命，是我幫劉宗寶購買安非他命，然後我再把買來的安非他命留一點來自己用，我是向一位甲○○的男子購買的，價錢為四千元」（見偵查卷八十七年二月七日警訊筆錄），核與劉宗寶在警訊中供稱：「警方在我身上查獲之安非他命是我所有無誤，我是向黃子武以四千元購買的」（見偵查卷八十七年二月七日警訊筆錄）相符，原判決既列舉事證說明黃子武、劉宗寶之供述，以渠等在警局所供者較為可採，自已就黃子武、劉宗寶前後歧異之供述，有所取捨。其未於理由內，詳敘黃子武在第一審法院及劉宗寶於原審所為上開供述，不予採納之理由，祇是說明略嫌簡略而已，尚非理由不備。上訴意旨置原判決理由已明白說明之事項於不顧，對於原審採證認事之職權行使，究竟如何違背法令，並未依據卷內訴訟資料為具體之指摘，仍執陳詞，空言否認犯罪，又徒憑己見，漫指原判決不備理由，自非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭