最高法院八十九年度台上字第一九六五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第一九六五號

上訴人

甲○○

選任辯護人

石宗立律師

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九

年一月二十五日第二審判決（八十八年度上訴字第一七五七號，起訴案號：台灣屏東

地方法院檢察署八十七年度偵字第五五九一號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人甲○○共同非法販賣化學合成麻醉藥品未遂罪刑。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。查諭知緩刑為審判官之職權，本有自由裁量之餘地，原審未諭知上訴人緩刑，尚難以此指為不當。又事實之認定及證據之取捨，乃屬事實審法院之職權，苟無違反經驗法則或論理法則，不得指為違法。又刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂應於審判期日調查之證據，必須該證據確與待證事實有重要關係，就其案情委有調查之必要者而言。

共同正犯吳政南在偵查中供述不認識上訴人及未交代上訴人販賣安非他命云云，原判決已說明不足採之理由，則其縱經原審再傳喚到庭為上開供述，亦不足為上訴人有利之認定。原審未再予傳訊，顯於判決無影響，不能據為第三審上訴理由。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞，為事實上之爭辯，並對原審採證認事暨諭知緩刑與否，得自由裁量之職權行使及於判決無影響事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭