最高法院八十九年度台上字第二三一○號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第二三一○號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人即被告

甲○○

右上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十

七年二月二十四日第二審判決（八十六年度上訴字第四八六七號，起訴案號：台灣台

北地方法院檢察署八十年度偵字第九一六三號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

撤銷發回部分：本件原判決認定上訴人即被告甲○○與已判決確定之李裕雄基於犯意之聯絡，共同基於製造、改造手槍之概括犯意聯絡，自民國八十年二月中旬起，推由甲○○數次出外採購製造、改造手槍之工具、零件及車床，由李裕雄先後多次在台北市○○○路○段○○○巷○弄○○號二樓其所營之應召站（其所犯意圖營利引誘良家婦女與人姦淫為常業罪業經一審判處罪刑確定）之廚房內，操作車床從事製造可具殺傷力之土製鋼管槍與改造可具殺傷力四五玩具手槍與玩具左輪手槍。嗣經警循線於八十年四月二十五日上午十一時三十分許在上開應召站內查獲如原判決附表一所示之物品，李裕雄、甲○○製造土製鋼管槍、改造四五手槍乃未得逞等情。因而撤銷第一審諭知甲○○無罪之判決，改判論處甲○○未經許可製造可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝未遂罪刑，固非無見。

惟查：㈠槍砲彈藥刀械管制條例所謂之槍砲，指火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍、改造模型槍、其他可發射金屬或子彈具殺傷力之各式槍砲而言，此觀之該條例第四條第一項第一款（該條例修正前為第四條第一款）之規定自明，故手槍與其他可發射金屬或子彈具殺傷力之槍砲，屬不同之類型，未經許可而製造此等不同類型之槍砲，自應分別成立該條例第七條第一項、第十一條第一項（該條例修正前則為第七條第一項、第三項、第八條第一項、第九條第一項、第九條之一第一項、第十條第一項）之罪。故如未經許可，以製造手槍之犯意，而製造成鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍、改造模型槍、其他可發射金屬或子彈具殺傷力之槍砲，均應成立該條例第七條第五項、第一項（該條例修正前則為第七條第五項、第二項）之未經許可製造手槍未遂罪；必以製造其他可發射金屬或子彈具殺傷力之槍砲之犯意，而製造成其他可發射金屬或子彈具殺傷力之槍砲，始成立該條例第十一條第一項（該條例修正前為第十條第一項）之罪。原判決事實欄既記載甲○○與李裕雄共同基於製造、改造手槍之概括犯意聯絡，推由甲○○出外採購製造、改造手槍之工具、零件及車床，由李裕雄在應召站之廚房操作車床製造、改造槍枝，但嗣經警查獲乃未得逞等情，依上說明，應成立該條例第七條第五項、第一項（該條例修正前之第七條第五項、第二項）之未經許可製造手槍未遂罪，乃原判決竟論處甲○○未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之其他各式槍枝未遂罪刑，自有適用法則不當之違法。㈡有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應記載其理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文。本件甲○○始終堅決否認有製造槍枝之行為，而證人劉桂鈴雖於警訊時證稱：伊於八十年二月中旬親見李裕雄將車床及工具搬進應召站廚房，並從該日起日夜均見李裕雄在廚房內操作車床從事製造（改造）手槍，至於在進門左側第一間臥房內查獲之改造四五手槍半成品一把及放大鏡是甲○○所有，製造手槍之工具及零件是李裕雄叫甲○○去買的等語（見偵查卷第二十一頁反面、二十二頁）。惟對此證人劉桂鈴於檢察官偵查中已改稱：「（問：在你住的南京東路房子為何會有製造槍枝之工具﹖）不是我的，是李裕雄的，他與李淑（貞）同居」、「（問：武器半成品誰作﹖）李某（即李裕雄）」、「（問：甲○○作什麼﹖）司機載小姐」、「（問：有否參加製造手槍及手榴彈﹖）否」、「（問：警局查到的槍枝及一些改造槍枝的工具是誰的﹖）是李裕雄的」（見偵查卷第三十八頁、第五十八頁反面）。嗣其於一審法院審理時亦結證稱：李裕雄確實有製造槍枝，伊曾看過，甲○○則未製造槍枝，伊不知李裕雄改造槍枝材料如何來，伊亦未與甲○○買過材料，應召站進門第一間係李裕雄與李淑貞所住，甲○○係住進門第三間等語（見一審訴緝字第一五六號卷第五十八頁正、反面），其於原審法院又結證稱：「（知否甲○○替李裕雄買製造槍械之用具﹖）不知。」（見原審卷第三十二頁反面）。另證人何宏環於警局訊問時亦僅證稱：查獲之工具是李裕雄的，伊有看到李裕雄在製（改）造手槍而使用車床等語（見偵查卷第十六頁）。證人李淑貞於一審法院調查時亦供稱：槍應該是李裕雄製作，扣案之槍、製造工具應是李裕雄的等語（見一審訴緝字第二二七號卷第十八頁），皆未指證甲○○有參與製造、改造槍枝之行為。又同案被告李裕雄於原審法院審理中固否認其有製造、改造槍枝犯行，但亦未指述甲○○有製造、改造槍枝之行為。再甲○○於一審法院審理中雖供承其有幫忙李裕雄買過槍枝材料、工具、零件云云，但同時已辯稱：渠因擔任應召站司機，兼負責採買東西，故曾幫李裕雄買過螺絲、鑽尾、墊片等物，但渠當時不知李裕雄係作為改造槍枝用，嗣李裕雄搬來車床改造槍枝後，渠即未再替李裕雄買過任何材料，渠未與劉桂鈴前去購買製造槍彈之材料，查獲之四五手槍一把及放大鏡一個並非渠所有等語（見一審訴緝字第一五六號卷第三十四頁正、反面、三十五頁），與證人劉桂鈴於偵、審中所證情節，亦大致相符，則原判決對證人劉桂鈴於檢察官偵查中及一審、原審法院審理中之證詞暨證人何宏環、李淑貞等於警局偵訊或一審法院調查中之上述有利於甲○○之證言不予採納，又未詳予說明其理由，僅籠統謂：證人劉桂鈴於偵審中所證核屬廻護甲○○之詞，不足採信云云，亦有判決理由不備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○未經許可，製造可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝部分，有撤銷發回更審之原因。至於改造海盗式掌心雷手槍，不另為無罪諭知之部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。

上訴駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條定有明文。本件上訴人甲○○關於未經許可持有火藥罪部分，原審係依修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第三項論處罪刑，查該罪係屬於刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人甲○○竟復一併提起上訴，顯為法所不許。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條，第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

Ａ